Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 18 février 2023 et des mémoires enregistrés les 13 juillet et 15 septembre 2023 ainsi que les 7 et 10 juin 2024, la société Boyer, représentée par la Selarl Centaure avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) de constater l'invalidité du décompte daté du 22 novembre 2022, notifié le 19 décembre 2022, ensemble la décision implicite de rejet du mémoire en réclamation contestant ce décompte ;
2°) de réformer le décompte ainsi notifié en ce qu'il est arrêté pour le marché de construction du quai d'Avatoru à Rangiroa à la somme de 237 455 147 F CFP HT ;
3°) de constater le caractère infondé et irrégulier des pénalités qui lui ont été infligées et de l'en décharger ou, à tout le moins, de les moduler à hauteur maximale de 1 F CFP ;
4°) de fixer le montant du décompte pour le marché de construction du quai d'Avatoru à Rangiroa à la somme totale en prix de base de, sauf à parfaire, 350 109 021 F CFP HT ;
5°) de fixer compte tenu des sommes acquittées par le maître d'ouvrage lors de l'exécution du marché et du reliquat de révision des prix, le solde du marché à la somme, sauf à parfaire, de 92 765 609 F CFP HT en sa faveur ;
6°) de condamner la Polynésie française à lui verser la somme de 92 765 609 F CFP HT augmentée, à compter du 16 janvier 2023, des intérêts moratoires capitalisés le moment venu ;
7°) en tant que de besoin, de condamner la Polynésie française à lui payer une indemnité d'imprévision d'un montant de 27 299 196 F CFP HT, qui sera portée à 60 769 129.8 F CFP HT dans l'hypothèse où les conséquences des difficultés d'approvisionnement ne pourraient relever d'une indemnisation sur le fondement de la force majeure, augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au taux en vigueur et, à compter du 16 janvier 2021, des intérêts moratoires capitalisés le moment venu ;
8°) de juger que les sommes dues par la Polynésie française porteront intérêts moratoires au taux d'intérêt légal en vigueur, majoré de deux points de pourcentage en application de l'article A. 411-6 du code polynésien des marchés publics avec capitalisation jusqu'au complet paiement ;
10°) de condamner la Polynésie française à lui payer la somme de 600 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- son recours est recevable ;
En ce qui concerne les surcoûts induits par les difficultés d'approvisionnement :
- alors que le planning prévoyait une mise en œuvre des pieux du 3 décembre 2020 au 19 mars 2021, ils ont été installés du 7 juin 2021 au 25 août 2021 ; au cours de cette période de cinq mois, les moyens maritimes de l'entreprise ont été immobilisés en pure perte ; la presse a rendu compte de ces difficultés ; le rapport à l'assemblée de la loi du pays du 23 août 2022 souligne que bien que l'activité économique a repris, les retards sur la production et l'acheminement des matières premières se font ressentir ; la circulaire du 4 juillet 2022 fait également état de ces difficultés ; cette situation caractérise un cas de force majeure et justifie l'indemnisation de l'intégralité des préjudices induits par cette situation imprévisible, irrésistible et extérieure aux parties ; une telle indemnisation est prévue à l'article 18.3 du CCAG travaux ; ces sommes sont à prendre en compte pour déterminer une situation d'imprévision ;
- ce préjudice peut ainsi être évalué, dès lors que les sous détails des prix contractuels donnent une charge du matériel de battage de 5 088 600 F CFP HT pour 2,5 mois, pour cinq mois ce préjudice correspond à la somme de 13 230 360 F CFP TTC ;
- contrairement à ce que soutient la Polynésie française, l'indemnisation de l'immobilisation du matériel n'est nullement liée à un besoin d'utilisation de ce matériel sur un autre chantier ; ce matériel aurait pu être loué à d'autres entreprises s'il n'avait pas été immobilisé ;
- si l'article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que les prix sont établis " en tenant compte des délais d'attente liés à la fabrication et aux livraisons de matériaux et des matériels destinés au chantier durant son exécution " ces stipulations s'entendaient des prix à la date fixée par son offre et au regard des délais normaux d'acheminement ; la circonstance que certains moyens de battage aient été utilisés sur le chantier ne remet pas en cause leur immobilisation effective pendant une durée supérieure aux 2,5 mois prévus ; ces utilisations, qui représentent neuf jours, ne remettent pas en cause le fait que ses moyens ont été immobilisés pendant cinq mois supplémentaires ;
- le seul fait que les constatations contradictoires visées à l'article 12 du cahier des clauses administratives générales ne soient pas intervenues ne permet pas d'écarter la réalité de ces immobilisations ; les comptes-rendus de chantier établis contradictoirement et diffusés par l'assistance à maîtrise d'œuvre témoignent de la présence des moyens de battage immobilisés sur le chantier et démontrent qu'ils n'ont pas pu être affectés sur d'autres chantiers ou loués auprès d'autres opérateurs économiques ;
- ces retards d'approvisionnement sont démontrés ;
- la jurisprudence administrative accepte d'indemniser les titulaires de contrats publics en présence de situations de force majeure ; cela comprend notamment les frais d'immobilisation pour des travaux qui n'ont pas pu être réalisés ;
- le coefficient de majoration appliqué n'inclut pas uniquement une marge bénéficiaire mais également des charges liées aux frais d'encadrement, des frais de contrôle, des frais de siège, des frais financiers ainsi que des frais d'études et d'assurance ; la marge bénéficiaire représente une part infime de ce coefficient de majoration ( 5 %) ;
- contrairement à ce que soutient la Polynésie française, le Conseil d'État reconnaît que le titulaire est en droit d'être indemnisé de l'intégralité de son préjudice ;
- le montant du préjudice a été évalué à partir des sous détails de prix contractuels ; l'indemnité en résultant a été affectée d'un coefficient de 1,3 ;
- le juge peut, en tout état de cause, demander un supplément d'information et opérer une juste appréciation du montant de l'indemnité.
En ce qui concerne les surcoûts liés à l'augmentation imprévisible du coût de l'acier et du ciment :
S'agissant du préjudice
- l'acier des tubes, l'acier à béton et le ciment représentent un surcoût total d'un montant de 28 610 673 F CFP HT ;
- le fait que l'offre ait une durée de validité de 180 jours n'empêche pas l'entreprise de faire face à des surcoûts imprévisibles lors de la présentation de son offre ;
- dans sa circulaire précitée du 4 juillet 2023, la Polynésie française a demandé à ses services de veiller à ce que les délais de validité des offres soient réduits au strict nécessaire ; le délai de six mois est un délai excessivement long ;
- cette circulaire ne fait que rappeler que les exigences de la consultation doivent être proportionnées ;
- la société établit par les pièces qu'elle produit avoir commandé les pieux en octobre 2020 ; les fournisseurs attestent de la hausse du prix des matériaux, notamment, au mois d'octobre ;
- les comptes-rendus des réunions de chantiers soulignaient les difficultés d'approvisionnement en janvier 2021 ;
- l'indice dont se prévaut la Polynésie française n'est pas pertinent ;
S'agissant des conséquences indemnitaires
Quant à l'indemnisation en raison de l'inadéquation de la formule de révision pour les PN3 (12 519 780 F CFP HT), PN5 (6 288 867 F CFP HT), PN7 (3 627 000 F CFP HT), PN8 (5 572 476 F CFP HT) de la tranche ferme et des PN1 (234 000 F CFP HT) et PN2 (368 500 F CFP HT) de la tranche conditionnelle ;
- la jurisprudence Béziers n'interdit pas l'invocation de cette faute dans la mesure où l'exposante ne sollicite pas la remise en cause du marché, mais simplement l'indemnisation des fautes de l'administration ;
- le CCAP prévoit une clause de révision des prix qui n'est pas conforme au code polynésien des marchés publics ; l'article LP. 216-2 al. 4 impose au maître d'ouvrage de recourir à un prix révisable, lorsque la durée du marché et/ou la nature des prestations le justifie ; le maître d'ouvrage peut recourir soit à une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation, soit à une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation, étant précisé que, " dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ou une combinaison des modalités susvisées " ;
- l'indice retenu pour l'exécution du marché est le TGC " ouvrage d'art ", lequel est totalement inadapté au contexte des ouvrages réalisés ; cet indice porte, d'une façon très générale, sur les ouvrages d'art, ce qui recouvre des catégories d'ouvrages très différentes les unes des autres ; il fallait retenir une formule adaptée à la réalisation d'ouvrages maritimes tel que l'indice TGC 03.4 ; cet indice a connu une progression (sur les 12 derniers mois) de 20,7 points ; il eût été également possible d'utiliser une formule de révision paramétrique ou d'appliquer des indices différents à chaque catégorie de prix ;
- la jurisprudence n'a jamais limité le droit à l'indemnisation des titulaires de marchés publics en prenant en considération des règles régissant la modification des contrats de la commande publique ; le versement d'une indemnité ne saurait s'assimiler à une modification du marché et a uniquement pour objet et pour effet de réparer la faute commise par le maître d'ouvrage ; les réparations des préjudices inhérents aux fautes du maître d'ouvrage ou à des situations d'imprévision ne s'assimilent pas à des modifications du marché et ne modifient pas l'équilibre du contrat en faveur du titulaire ;
- l'article LP. 431-2 du code polynésien des marchés publics prévoit " en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. () " ;
- cette situation fautive a été aggravée par l'ajout d'un terme fixe, qui a eu pour effet de ne faire jouer la clause de variation des prix que sur 87, 5 % du prix et non sur 100 % de ce dernier ; c'est la raison pour laquelle la circulaire n° 6838-SG du 30 mars 2022 prévoit, pour l'hexagone que " les formules de révision de prix ne contiendront pas de terme fixe " ; la circulaire du 4 juillet 2022 n°4719/PR directement applicable en Polynésie française prévoit " vous ne fixerez aucune partie fixe dans les formules de révision et n'encadrerez pas celles-ci par des clauses " butoirs " ou de " sauvegarde " ; ce terme fixe ne permet pas de prendre en compte les variations économique ;
- sur le fondement de la jurisprudence " Tonin ", il ne fait pas de doute que la méconnaissance des règles relatives à la révision des prix engage la responsabilité du maître d'ouvrage et autorise le titulaire, de ce fait, à être indemnisé de son entier préjudice ;
pour les PN2 " contrôles sur anode bac corrosion " (199 680 F CFP HT), PN4 " mise en place d'anode malgré validation peinture MOE au prix 401b " 8 664 450 F CFP HT) et PN6 " mise en place des anodes malgré validation peinture MOE au prix 501 b " (3 133 950 F CFP HT) de la tranche ferme :
- ces prestations se rapportent aux prix nouveaux et sont ainsi décomposés : sur pieux (140 unités fois 61 450 F CFP soit 8 664 450 F CFP HT) sur les palplanches (51 unités fois 61 450 soient 3 133 950 F CFP HT), contrôles de fonctionnement des anodes 199 680 F CFP HT ; cette demande de prestations nouvelles par la Polynésie française traduit une faute du maître d'ouvrage dans la conception même du marché et la définition de ses besoins, totalement indépendante de Boyer ;
- la faute imputable à l'administration peut résulter de l'estimation de ses besoins ou dans la conception même du marché ; ces travaux ont été réalisés par Boyer et doivent être pris en charge par la Polynésie française ; ils ont été intégrés dans le projet de décompte final de Boyer ; la société Boyer est fondée à solliciter la somme de 40 608 753 F CFP HT ;
- contrairement à ce que soutient la Polynésie française la peinture mise en œuvre est conforme aux exigences du CCTP ; la Polynésie française n'établit pas que la protection mise en œuvre serait moins performante que la protection IM5 ; la peinture et la mise en œuvre sont certifiées C5 soit le plus haut niveau de protection contre la corrosion ;
- dans le compte rendu du 17 août 2021 Airaro a validé, à la suite d'une reprise, un battage de pieux qui avait fait l'objet d'une détérioration de la couche de peinture ; cet événement démontre que la société Airaro estimait que la protection C5 était conforme et ne posait aucune difficulté quant aux exigences de protection contre la corrosion ;
- la protection s'applique sur tout type d'acier, que celui-ci soit galvanisé ou encore simplement métallisé C5 ;
- le maître d'œuvre Best Pacifique, qui a également été chargé de définir les exigences du CCTP comme l'indique la Polynésie dans ses écritures, a validé le procédé d'application et la peinture mise en œuvre (p. 518 du fichier) ;
- il est également constant qu'au moment de la transmission, le 6 mai 2021, de la fiche relative à la peinture et à ce procédé, la direction de l'équipement, la société Airaro et le ministre n'ont émis aucune réserve ni fait état de la moindre non-conformité alors même qu'il pouvait le faire ; ce n'est que trois mois après cette transmission et la validation par Best Pacifique que des réserves non étayées ont été formulées de manière assez informelle par un courriel d'Airaro du 13 août 2021 ; le reste des pieux est arrivé sur site à la fin du mois de juillet et a été peint entre le 21 juillet et le 13 août 2021 avant qu'Airaro émette simplement un doute ; Best Pacifique dans le compte rendu de réunion du 31 août 2021 estime que les épaisseurs de peinture sont en accord avec le système de peinture validé en visa mais sont non conformes aux certifications requises au CCTP soit ACQP Im2 ; sur ce constat, des mesures compensatoires de type anodes sont à considérer, Boyer indique faire un courrier à ce sujet dans la semaine ;
- l'existence d'une peinture pour certains pieux avant visa de Best Pacifique n'a aucune incidence ;
- la demande de suspension de mise en œuvre de la peinture a été adressée par courriel d'Airaro le 13 août 2020, soit plus de trois mois après la validation de la peinture par le MOE chargée du visa ; elle a été adressée à une personne travaillant chez Boyer dont le MOE savait qu'elle n'était pas disponible ; en outre, elle n'interdisait pas toute poursuite de mise en œuvre des pieux ;
- le compte rendu de la réunion du 17 août 2021, qui est intervenu à la suite de l'envoi du courriel d'Airaro, n'a pas confirmé cette suspension de mise en œuvre des pieux et a seulement demandé à l'entreprise une mesure d'épaisseur et rien d'autre ;
- la Polynésie française a simplement pris prétexte de ces éléments pour exiger la pose d'anodes, lesquels sont des dispositifs complémentaires non prévus au marché ; il s'agit de travaux supplémentaires demandés par la Polynésie française et qui doivent de ce fait être payés par elle ;
subsidiairement l'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision :
- les deux conditions requises : l'imprévisibilité et l'extériorité, d'une part, et le bouleversement de l'économie générale du contrat, d'autre part, sont réunies ;
- l'imprévisibilité et l'extériorité de l'événement : elles résultent de la crise sanitaire liée au covid-19 et des hausses brutales du prix des matières premières qui en ont résultées ; l'extériorité de la situation est liée aux conséquences de la crise sanitaire de la covid-19 ; ces deux points ne sont pas contestés par la Polynésie française ;
- le bouleversement de l'économie générale du contrat : la doctrine administrative s'accorde à considérer que le bouleversement de l'économie générale du marché est caractérisé lorsque les charges extras-contractuelles ont atteint environ 1/15 du montant initial HT du marché ou de la tranche ; en retenant l'hypothèse la moins favorable et en se basant sur le montant total du marché et non sur la seule période concernée, les surcoûts représentent 17,1 % du montant du marché ; le bouleversement de l'économie générale du marché ouvre droit à indemnisation sur le terrain de la théorie de l'imprévision lorsqu'il a pour effet de provoquer un déficit d'exploitation ; les surcoûts rencontrés représentent 17,1 % du montant du marché (montant calculé au regard du décompte final du marché, qui s'établit à 237 455 147 F CFP) ; le bouleversement s'apprécie par période pendant laquelle l'opérateur est confronté à des pertes anormales du fait d'une augmentation de ses dépenses ou d'une diminution de ses recettes ; il convient de prendre en compte les surcoûts liés aux difficultés d'approvisionnement, notamment, l'immobilisation sur le chantier des moyens appartenant à l'entreprise ; les difficultés d'approvisionnement devraient à tout le moins s'ajouter à ses demandes ; l'assiettes des surcoûts subis serait majorée de 35 100 000 F CFP, soit une somme de 75 708 753 F CFP ;
- elle est fondée à demander une indemnité d'imprévision représentant la somme de 10 361 185 F CFP, soit 95 % du déficit d'exploitation constaté par la société ; alors que ce marché aurait dû générer une marge de 11 872 757 F CFP le surcoût constaté de 40 608 753 F CFP génère un déficit d'exploitation ; cette indemnité sera fixée à 95 % du montant du déficit d'exploitation soit 27 299 196 F CFP HT ;
- elle verse aux débats les pièces justificatives établissant la date d'achat auprès de ses fournisseurs et l'augmentation du coût des matières premières ; son fournisseur atteste d'un différentiel de prix de 35 % ;
- l'indice sur lequel la Polynésie se fonde n'est pas pertinent et ne prend en compte la réalité des hausses qu'avec un décalage dans le temps ; le coût des matières premières s'est trouvé renchéri par le coût du transport maritime ; le bouleversement est établi dès lors que l'augmentation représente plus de 6,6 % du montant initial HT du marché de la tranche et non le montant final du marché et a fortiori le décompte final majoré du montant de la révision appliquée ; le coefficient multiplicateur de 1,3 n'a pas à être neutralisé ; en neutralisant la marge du coefficient multiplicateur, il conviendra d'appliquer un coefficient de 1,25 en lieu et place de 1,3 ; un taux de 5 % de marge sur un marché n'est pas un taux déraisonnable, c'est d'ailleurs le taux retenu en cas de résiliation par l'article 10.01 du cahier des clauses administratives particulières ; il n'y a pas lieu de mettre à sa charge une partie de ce surcoût dès lors qu'elle a réussi en dépit des difficultés rencontrées à assurer la réalisation du marché ;
- le calcul réalisé par la Polynésie française est erroné ; la Polynésie française ne peut retirer les surcoûts liés aux anodes ; de même elle retire de façon indue des quantités pourtant effectivement mises en œuvre, en s'appuyant sur des quantités erronées retenues dans le décompte général de la Polynésie française ;
En ce qui concerne les quantités retenues par la Polynésie française :
- la Polynésie française a refusé dans son décompte final de façon injustifiée les quantités effectivement réalisées des prestations se rapportant au prix suivants de la tranche ferme ;
- prix 401a : la société Boyer justifie d'une quantité de 160 643,83 Kg par les métrés d'exécution ; soit un montant de 41 767 395 F CFP et non de 39 800 280 F CFP HT ;
- prix 402 mise en fiche et fonçage de pieux : la société Boyer justifie d'une quantité de 600,34 (ml) et non les 477 retenus par la Polynésie attestés par les métrés d'exécution ; 9 005 100 F CFP HT et non 8 415 000 F CFP HT ;
- prix 501b fourniture et mise en œuvre de peinture anti-corrosion ACOPA pour palplanches métalliques y compris retouches : les métrés d'exécution font apparaître 84,49 m² et non 80 retenus par la Polynésie ; 802 655 F CFP HT et non 760 000 F CFP HT ;
- prix 601 fourniture et mise en œuvre de tirants d'ancrage de 50mm et accessoires : 6 831,12 (Kg) et non 5 099 (retenus par la Polynésie française) ; 5 464 896 FC FP HT et non 4 071 200 F CFP HT ;
- prix 602 fourniture et mise en œuvre des liernes et accessoires UPN260 (kg) : 3952,63 attestés par les métrés d'exécution ; 2 173 946 F CFP HT et non 1 675 300 F CFP HT ;
En ce qui concerne les pénalités :
- la Polynésie française ne justifie pas du bien-fondé des pénalités infligées à la société Boyer ;
- le montant mis à la charge de l'exposante diffère de celui mentionné dans le document transmis le 16 mai 2024 par la Polynésie française ; la Polynésie française ne justifie pas le montant des pénalités appliquées, qui devront être annulées ou subsidiairement limitées à 5 651 289 F CFP ;
- les difficultés rencontrées dans l'approvisionnement caractérisent une situation de force majeure de nature à l'exonérer des pénalités mises à sa charge ;
- la Polynésie française applique des pénalités pour absence de mise en place d'un système antipollution, non installation d'une station météorologique, absence de mise en place d'un conteneur MOE équipé et non fourniture des essais de plaque alors même qu'aucun document contractuel ne prévoit de telles pénalités ;
- l'article 4.7 du CCAP prévoit des pénalités journalières de 10 000 F CFP et non des réfactions ;
- le dispositif antipollution n'avait pas lieu d'être ; le courant interdisait par ailleurs et en tout état de cause la mise en place d'un barrage ou d'un rideau antipollution ;
- le MOE a bien disposé d'un bureau ;
- le montant de ces pénalités est totalement arbitraire et injustifié dans son quantum ; sauf clause expresse, une mise en demeure est obligatoire avant de pouvoir régulièrement appliquer des pénalités ; l'article 20.1.1 du CCAG travaux de la Polynésie française ne constitue pas une dérogation à l'obligation préalable de mise en demeure ; l'article 4.7 du CCAP déroge précisément à ces stipulations de sorte que la mise en demeure est obligatoire ; en l'absence de mise en œuvre de cette mise en demeure, qui constitue le point de départ des pénalités, elle n'est redevable d'aucune pénalité ;
- la circonstance alléguée que les comptes-rendus évoquent une déclaration sous-traitance devant être transmise ou fassent mention de " FAM " manquantes n'y changent rien ; ces pénalités sont injustifiées ;
- l'application de pénalités pour non remise des documents est impossible du fait de l'autorisation du démarrage des travaux ; en toute de cause cette attitude caractérise une faute de sa part tenant au fait de ne pas s'être opposée à l'exécution matérielle des travaux comme le prévoyait le marché ; la créance ainsi née éteint, par compensation, le montant de la pénalité pour la période allant au-delà de la période de préparation ; en outre l'absence de remise de documents n'a pas fait obstacle à l'exécution des travaux, ni d'ailleurs remis en cause le délai global d'exécution ; par suite, les pénalités doivent être exclues ; le marché prévoit, en renvoyant au 20.1.5 du CCAG travaux, qu'en cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, l'autorité compétente rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n'ait pas eu d'impact sur les autres travaux de l'ouvrage ; en l'espèce le délai global d'exécution n'a pas été dépassé ;
- le montant des pénalités pour non remise des documents diffère de celui mentionné dans le document transmis le 16 mai 2024, 6 210 000 F CFP ;
- en l'absence d'une demande expresse, les pénalités appliquées pour les DICT, les fiches FAM, l'étude de convenance ne pourront lui être appliquées
- l'application de pénalités pour retard dans la remise de documents est d'autant plus inconcevable que le chantier a eu lieu en pleine crise de la Covid 19 ; l'application sans discernement des pénalités nie les difficultés rencontrées lors de la reprise de l'activité et les restrictions adoptées par le Haut-Commissariat et le Pays ; les effets de la crise sanitaire ne se sont pas limités aux seules périodes de confinement ou de pic épidémique ;
- l'application des pénalités est exclue dans la mesure où la non remise de documents n'a jamais fait obstacle à l'autorisation de démarrage des travaux en méconnaissance de l'article 08.01 du CCAP ;
- la Polynésie française applique des pénalités alors que Boyer n'a commis aucun manquement ; il ressort du compte rendu n° 11 qu'une station météo a bien été mise en service sur le chantier ; en l'absence de manquement aucune pénalité ne saurait lui être infligée ;
- ces pénalités sont excessives au regard des caractéristiques du marché et tenant, notamment, aux conditions dans lesquelles celui-ci a été exécuté ; les retards invoqués sont dus aux modifications des travaux souhaités par la Polynésie française ; le juge prendra en compte le fait qu'elle a réussi à mener à bien le chantier et à l'achever dans le délai global ;
- les pénalités appliquées pour " non mise en place d'un système anti-pollution, non installation d'une station météorologique, non mise en place d'un " conteneur MOE " équipé, non fourniture des essais de plaques " ne sont fondées sur aucune stipulation contractuelle ;
- le montant des pénalités est manifestement excessif, il y a lieu de le moduler ;
En ce qui concerne les intérêts moratoires :
- les sommes dues porteront intérêts moratoires au taux légal majoré de deux points de pourcentage en application de l'article A. 411-6 du code polynésien des marchés publics à compter du 21 octobre 2022 et feront l'objet d'une capitalisation annuelle des intérêts à compter de cette date et jusqu'au complet paiement.
Par des mémoires et pièces complémentaires enregistrés les 13 juin et 28 août 2023 ainsi que les 15 mai et 10 juin 2024, la Polynésie française conclut à titre principal à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet et, à titre très subsidiaire, à ce que les indemnités sollicitées soient ramenées à de plus justes proportions.
Elle fait valoir :
- à titre principal que la requête est irrecevable dès lors que la société requérante n'établit pas que la Polynésie française et son maître d'œuvre ont reçu son mémoire en réclamation conformément à l'article 13.4.3 du CCAG
- à titre subsidiaire qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code polynésien des marchés publics ;
- la loi du Pays n° 2020-13 du 21 avril 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des marchés publics, des délégations de service public et des concessions d'aménagement pendant la crise sanitaire née de l'épidémie covid 19 ;
- l'arrêté n° 2510 CM du 30 décembre 2010 fixant les règles de variation des prix des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Boumendjel,
- les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteure publique,
- les observations de Me Ferré représentant la société Boyer et celles de M. B pour la Polynésie française.
Une note en délibéré présentée par la société Boyer a été enregistrée le 26 juin 2024.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence n° 27/20/MET du 20 mai 2020, la Polynésie française a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché public à tranches relatif à la reconstruction du quai d'Avatoru, sur l'ile de Rangiroa. La société Boyer a été déclarée attributaire du marché le 31 août 2020. Ce marché, conclu à prix unitaire, comprenait une tranche ferme d'un montant de 263 296 800 F CFP HT (reconstruction du quai) et une tranche conditionnelle d'un montant de 5 813 750 F CFP/ HT (réfection de la dalle du quai). Par ordre de service n° 1001/20 du 16 septembre 2020, le marché a été notifié, au titulaire, à la date du 5 octobre 2020, la date de notification valant ordre de démarrage des travaux de la tranche ferme. Par ordre de service du 23 février 2021, notifié le 4 mars 2021, la tranche conditionnelle a été affermie. Par une décision du 4 avril 2022, notifiée le 12 avril 2022, la réception de l'ensemble d'ouvrage a été prononcée avec effet au 24 février 2022, sous réserve de l'exécution de certaines prestations. La société Boyer a transmis son projet de décompte final, daté du 8 septembre 2022, arrêté à la somme de 337 508 438 F CFP. Ce décompte comprenait des surcoûts liés à des frais d'immobilisation de son matériel de battage, à l'augmentation du coût de l'acier et à la réalisation de prestations supplémentaires. La Polynésie française a transmis, par signification du 19 décembre 2022, le décompte général du marché signé à la société Boyer. Par courrier du 16 janvier 2023, la société Boyer a saisi la Polynésie française d'un mémoire en réclamation. Ce recours ayant été implicitement rejeté le 16 février 2023, la société Boyer demande au tribunal, par la présente requête, notamment, de fixer le décompte général de ce marché à la somme de 350 109 021 F CFP HT soit 395 623 194 F CFP TTC.
Sur la fin de non-recevoir opposéE en défense par la Polynésie française :
2. Aux termes de l'article 50. 1. 1 du cahier des clauses administratives générales-travaux : " Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, ou entre le titulaire et l'autorité compétente, sous la forme de réserves faites sur un ordre de service ou sous tout autre forme, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de sa réclamation et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire à l'autorité compétente et en adresse copie au maître d'œuvre. / Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de 30 jours à compter de la notification du décompte général. () ".
3. Il résulte de l'instruction que la société Boyer a, en application des dispositions citées au point précédent, adressé son mémoire en réclamation au ministre des grands travaux de la Polynésie française, maître d'ouvrage, et à la direction de l'équipement de la Polynésie française, maître d'oeuvre. Par suite la fin de non-recevoir opposée en défense par la Polynésie française doit être écartée.
Sur le règlement financier du marché :
En ce qui concerne les difficultés rencontrées par la société Boyer dans l'exécution du marché :
4. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.
S'agissant des surcoûts liés à l'immobilisation des moyens maritimes :
5. Aux termes de l'article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières : " Les prix du marché sont établis hors TVA en tenant compte des sujétions suivantes : () F-les délais d'attente liée à la fabrication et aux livraisons de matériaux et matériels destinés au chantier durant son exécution. ".
6. Si la société requérante soutient que les difficultés d'approvisionnement qu'elle a rencontrées, en particulier l'acheminement des tubes/pieux, sont à l'origine d'un préjudice lié à l'immobilisation de l'ensemble de ses moyens maritimes de battage pendant une durée supplémentaire de cinq mois, elle ne soutient ni d'ailleurs n'allègue que cette immobilisation est imputable à une faute de la Polynésie française. De plus, elle ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle a été contrainte de maintenir sur site ces moyens ou empêchée de les déployer sur d'autres chantiers ou encore de les louer. En outre, à supposer même que ces retards puissent être regardés comme imputables à un cas de force majeure, en dépit du fait que cette circonstance ne l'a pas empêchée d'exécuter son obligation, ne présentant donc pas un caractère d'irrésistibilité, mais a seulement allongé sa durée d'exécution, un tel événement serait le cas échéant de nature à l'exonérer de l'obligation d'exécuter sa prestation ou encore d'éventuelles pénalités de retard, mais ne saurait fonder une demande indemnitaire. Par ailleurs, la société Boyer ne se prévaut pas utilement sur ce point des dispositions de l'article 18.3 du CCAG travaux, qui ont vocation à s'appliquer en cas de pertes, avaries ou dommages provoqués par une phénomène naturel. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à demander à la Polynésie française de l'indemniser du manque à gagner résultant pour elle de l'immobilisation supplémentaire de ses moyens maritimes.
S'agissant de la validité de la clause de révision des prix
7. Une partie à un contrat administratif peut saisir le juge du contrat d'un recours de plein contentieux pour en contester la validité. Il revient à ce juge de vérifier que les irrégularités dont se prévaut cette partie sont de celles qu'elle peut, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui. S'il constate une irrégularité, il doit en apprécier l'importance et les conséquences. Après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, il peut soit décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation.
8. Aux termes de l'article LP. 216-2 du code polynésien des marchés publics : " Sous réserve des dispositions de l'article LP 216-3, un marché est conclu à prix définitif. / Un prix définitif peut être ferme ou révisable. / () Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions prévues par arrêté pris en conseil des ministres. ". Selon l'article A. 216-1 de ce code : " L'acheteur public apprécie s'il convient de retenir un prix ferme ou un prix révisable en fonction de la durée du marché, la nature des prestations, et notamment la nécessité de recourir pour leur exécution à une part importante de fournitures de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux. ". En vertu de l'article A 216-2 de ce même code : " Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : 1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ; 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; 3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°. ". Selon l'article A. 216-5 de ce code : " Les modalités de révision ou d'actualisation des prix sont définies en fonction d'une référence ou plusieurs références figurant dans le marché et qui peuvent être un indice ou un index dont la diffusion est assurée par l'Institut de la statistique de la Polynésie française. ".
9. Aux termes de l'article 03.06 du cahier des clauses administratives particulières : " Les répercussions sur les prix du marché des variations des éléments constitutifs du coût des travaux sont réputées réglées par les stipulations ci-après : 1 -définition des prix / Les prix sont révisables suivant les modalités fixées au 2, 3, 4, 5 et. 6 du présent article. / 2 -mois d'établissement des prix du marché / Les prix du présent marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du " mois zéro " défini à l'article B1 de l'acte d'engagement. / Ce mois est appelé " mois zéro " (Mo). / 3- Choix de l'index de référence. / L'index de référence I choisi en raison des sa structure pour la révision des prix des travaux faisant l'objet du marché est l'index TGC 02.0 (" ouvrages d'art ") publié par l'Institut de la Statistique de la Polynésie française (I.S.P.F.) au journal officiel de la Polynésie française. / 4- Modalités de révision des prix / La formule de révision des prix est constituée comme suit : P = Po (0,125+0 ,875 x Z/Zo) / Formule dans laquelle : - P est le montant révisé - Po est le montant initial - 0,125 est le terme fixe - 0,875 est la différence entre 1 et le terme fixe (0,125) Z est la partie variable, index ou index synthétique ; - Zo est la partie fixe, index ou index synthétique initial. / La partie variable Z est définie en fonction de l'index de référence I visé au 2 du présent article par la formule Z=I. / La partie fixe Zo correspond à la valeur de Z au mois zéro (Mo) défini au 1 du présent article. () ".
10. Il résulte de l'instruction, notamment de l'article 03.06 du cahier des clauses administratives particulières cité au point précédent, que la formule de révision prévue contractuellement par les parties faisait référence à l'index TGC 02.00 " ouvrage d'art ". Par suite, eu égard à l'objet du marché et alors que la Polynésie française n'était tenue ni de recourir à une formule paramétrique ni de retenir des indices différents à chaque catégorie de prix, c'est sans méconnaître les stipulations contractuelles que la Polynésie française a mis en œuvre la révision des prix en appliquant ledit index TG 02.00. En se bornant à soutenir que la référence à l'index GC 03.4 " fondations spéciales maritimes métalliques " aurait été plus adaptée aux travaux de reconstruction du quai d'Avatoru à Rangiroa, travaux qui n'impliquaient au demeurant pas seulement des travaux de fondations spéciales maritimes, la société requérante n'établit pas que la référence à l'index retenu caractérise une illégalité au sens et pour l'application des principes rappelés au point 7. Par ailleurs, le 2° de l'article A. 216-2 du code polynésien des marchés publics cité au point 8 prévoit expressément que la formule de révision peut inclure un terme fixe. Aussi, la Polynésie française, en insérant un terme fixe dans la clause de révision des prix, n'a pas davantage commis d'illégalité fautive de nature à engager sa responsabilité. La société Boyer n'est donc, en l'absence de caractère illicite de la clause de révision ainsi contestée, au surplus eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, pas fondée à demander que son application soit écartée.
S'agissant du bénéfice de la théorie de l'imprévision
11. Dans l'hypothèse où un événement extérieur aux parties, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, a pour effet de bouleverser son économie, le cocontractant de la personne publique est en droit de réclamer à cette dernière une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle qu'il a supportée en exécutant les prestations dont il avait la charge. Une indemnité d'imprévision suppose donc un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un événement imprévisible, indépendant de l'action des cocontractants, et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat.
12. La société requérante soutient que les surcoûts de l'acier et du ciment auxquels elle a été confrontée sont à l'origine d'un bouleversement économique du contrat. Toutefois, elle intègre, pour évaluer ce surcoût un coefficient multiplicateur de 0,3, dont l'évaluation est sérieusement contestée en défense par la Polynésie française. La neutralisation de ce coefficient multiplicateur, qui ne représente ni une charge extracontractuelle ni un surcoût, aboutit à évaluer, sur la base des éléments financiers produits par l'entreprise qui ne correspondent eux-mêmes pas aux coûts réels de ces matières premières, le surcoût de l'acier tube à 9 630 600 F CFP HT, celui des palplanches à 4 837 590 F CFP, celui du béton à 3 300 000 F CFP et celui du ciment à 4 570 020 F CFP, soit environ 22 000 000 F CFP. Ainsi les surcoûts supportés, rapportés au montant initial du marché de 269 110 550 F CFP, tranche conditionnelle comprise, en représentent 8.1 %. Par suite, eu égard à l'impact relatif de ces surcoûts, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que cette augmentation a bouleversé l'économie générale du contrat et justifie que lui soit allouée une indemnité d'imprévision.
S'agissant des travaux supplémentaires
13. Aux termes de l'article 2.1.6 - Durabilité des matériaux et produits - du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : " Les matériaux et produits divers incorporés à titre définitif dans les ouvrages devront répondre aux conditions d'emploi et de fonctionnement auxquelles ils seront soumis, et ce pour garantir une durée de service des ouvrages de 50 ans au moins pour les structures et 25 ans pour les équipements. / Tous les matériaux et composants devront en particulier être adaptés à une utilisation en milieu maritime. /Notamment tous les éléments métalliques devront être protégés contre la corrosion par des procédés adéquats agréés par le Maître d'Œuvre. La bonne tenue et l'efficacité de ces procédés de protection devront être justifiée pour toute la durée de service des ouvrages. / L'agrément de tous les matériaux et produits par le maître d'œuvre, sera subordonné à la production de procès-verbaux décès, référence, échantillons établissant que ces matériaux et produits sont bien adaptés à la durée de service et aux conditions d'utilisation prévues. ". Selon l'article 2.18.2.1 - système de peinture certifiée ACQPA- Généralités- du CCTP : " Pour les éléments en acier non galvanisés, la protection à mettre en œuvre sera un système certifié ACQPA Im². / Les nuances seront définies par le maître d'ouvrage, au cours de la période de préparation. ".
14. Il résulte de l'instruction que la société requérante a utilisé une peinture de catégorie C5 en matière de corrosivité pour protéger, notamment, les pieux du quai alors que, s'agissant d'éléments en acier non galvanisé, les dispositions du CCTP, en particulier l'article 2.18.2.1 cité au point précédent, imposaient de recourir à un système certifié ACQPA Im2, soit une protection de structures métalliques immergées dans l'eau de mer et non un dispositif destiné à la protection des parties vues et non vues des structures situées en atmosphère de corrosivité très élevée (marine), sur acier galvanisé à chaud pour des travaux neufs. L'entreprise ne conteste pas utilement, en soutenant que la peinture utilisée offre une protection équivalente, la non-conformité du système de protection contre la corrosion utilisée aux spécifications du marché. Au surplus, la Polynésie française démontre, par la production du journal de l'entreprise, que les opérations de peinture des pieux ont commencé le 30 avril 2021, nécessairement avant l'agrément, le 5 mai 2021, du maître d'œuvre en méconnaissance l'article 2.1.6 du CCTP cité au point précédent. La Polynésie française est donc fondée à soutenir que le système de protection utilisé par la société Boyer n'est pas conforme au CCTP et constitue une faute contractuelle.
15. Si la société requérante demande à être indemnisée de travaux supplémentaires, d'un montant global de 11 998 080 F CFP HT, dont la réalisation n'est pas contestée par la Polynésie française, il résulte de l'instruction, d'une part, que ces travaux ont consisté en la mise en place d'anodes pour 11 798 400 F CFP et aux contrôles de ces anodes pour 199 680 F CFP et, d'autre part, que ces travaux sont en réalité des mesures compensatoires dont la réalisation a été rendue indispensable par la faute commise par la société Boyer exposée au point précédent. Dans ces conditions, alors qu'il n'est ni soutenu ni d'ailleurs allégué que l'extraction des pieux, leur décapage et leur peinture avec un système IM² eût été moins onéreux pour elle, la société Boyer n'est pas fondée à demander à être indemnisée des travaux réalisés pour préserver la structure du quai de la corrosion.
En ce qui concerne les quantités retenues :
16. Aux termes de l'article LP. 216-1 du code polynésien des marchés publics : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. () ".
17. L'article 11.2.2 du CCAG-Travaux stipule que " Dans le cas d'application d'un prix unitaire, la détermination de la somme due s'obtient en multipliant ce prix par la quantité de natures d'ouvrages exécutée ou par le nombre d'éléments d'ouvrage mis en œuvre ". Selon l'article 29. 1. 2 de ce même cahier : " Les plans d'exécution sont cotés et doivent nettement distinguer les diverses natures d'ouvrage et les quantités de matériaux mis en œuvre. ".
18. L'article 03.03 du CCAP précité, en ce qu'il est relatif au " mode d'évaluation des ouvrages " énonce : " Les prestations faisant l'objet du marché seront réglées par application des quantités réellement exécutées aux prix unitaires dont le contenu est défini dans le bordereau des prix unitaires. ". Selon l'article 03.05.1 de ce même document : " () : Les décomptes sont établis à partir des travaux réellement exécutés ou à partir d'une estimation de quantités réalisées, établie contradictoirement avec le maître d'œuvre et par référence au détail quantitatif-estimatif. () ".
19. La société Boyer conteste les corrections des quantités apportées par la Polynésie française au décompte final sur le prix 401a (fourniture et amenée à pied d'œuvre des tubes métalliques), 402 (mise en fiche et fonçage des pieux), 501 b (fourniture et mise en œuvre de peintures anticorrosion ACQPA), 601 (tirants d'ancrage), 602 (fourniture et mise en œuvre des liernes). Elle se prévaut des métrés d'exécution. En défense, la Polynésie française fait valoir s'agissant des palplanches, que la société requérante sollicite le paiement pour la peinture des deux faces alors que la peinture n'a été appliquée que sur une seule face. En outre, il n'est pas contesté que la société Boyer n'a jamais fourni les fiches de battage et des " attachements " associés, c'est-à-dire un document établi contradictoirement consignant la nature et la quantité d'ouvrages exécutés conformément à l'article 03.05.1 du CCAP cité au point précédent, alors qu'il ressort des comptes-rendus de chantier 32 du 2 novembre 2021 et 44 du 14 février 2022 que le maître d'œuvre a demandé à la société Boyer de produire ces " attachements ". Dans ces conditions, alors que la facturation était, ainsi qu'il a été dit, corrélée aux quantités effectivement utilisées constatées contradictoirement, la société Boyer ne peut être regardée comme établissant que les quantités utilisées sont supérieures pour ces quatre prix aux quantités retenues et rémunérées par la Polynésie française.
En ce qui concerne les réfactions réalisées par la Polynésie française :
20. Il résulte de l'instruction que les réfactions appliquées ne sont pas des pénalités mais correspondent à des refus de la Polynésie française de rémunérer des prestations non réalisées. Les réfactions en litige concernent l'absence de mise en place d'un système anti-pollution (500 000 F CFP), l'absence de mise en place d'une station météorologique (405 000 F CFP), l'absence de mise en place d'un container équipé pour le maître d'œuvre (360 000 F CFP) et la non fourniture des essais de plaques (25 000 F CFP). La Polynésie française soutient que ces réfactions se rattachent au prix 102 " frais généraux, installations de chantier " rémunéré à hauteur de 5 450 000 F CFP.
Quant à l'installation d'une station météo
21. Si la société Boyer soutient avoir installé, conformément aux stipulations du marché, une station météo et produit à cet égard le cliché photographique d'une station météo, il ressort clairement du compte rendu de la réunion n° 11 du 14 mai 2021 que cette station météo n'est pas en place et que la société a décidé de s'en remettre au bulletin météorologique de l'aéroport pour toute quantification des valeurs de définition d'intempéries. Par suite, c'est à raison que la Polynésie française n'a pas rémunéré le déploiement d'une station météorologique sur site.
Quant au dispositif antipollution déployé sur le site
22. En soutenant que la présence de courants et la configuration du site faisaient obstacle à la mise en place d'un dispositif antipollution, la société Boyer reconnaît ne pas avoir déployé le système prévu au marché. Par suite, la Polynésie française n'a pas, en retranchant le coût de ce dispositif du décompte général, entaché sa décision d'une erreur d'appréciation.
Quant au bureau dédié au maître d'œuvre
23. Il résulte de l'instruction que la société Boyer s'était engagée à mettre à disposition du maître d'œuvre non pas un container mais un bureau de 8 m² minimum. Dans ces conditions, alors que la Polynésie française ne conteste plus qu'un bureau a bien été mis à disposition du maître d'œuvre, la société Boyer est fondée à soutenir que la réfaction réalisée est injustifiée et à réclamer le paiement de la somme de 360 000 F CFP HT.
Quant aux essais à la plaque
24. Il résulte de l'instruction, notamment de l'ordre de service n° 1142/22 du 18 octobre 2022 notifié le 24 février 2022, que si la Polynésie française a accepté de prononcer la réception de l'ouvrage le 24 février 2022 alors que les essais à la plaque n'avaient pas été réalisés, elle a conditionné ladite réception à une moins-value pour l'entreprise de 25 000 F CFP. Par suite, alors que cet ordre de service a été signé sans réserve par la société requérante, la Polynésie française n'a pas, en faisant application de cette moins-value et en la limitant à 25 000 F CFP, méconnu les stipulations contractuelles.
En ce qui concerne les pénalités :
25. Il résulte de l'instruction, en particulier du décompte du marché, que la Polynésie française a infligé à la société Boyer, d'une part, des pénalités pour non remise de documents à hauteur de 11 140 000 F CFP et, d'autre part, en raison de retards conformément à l'article 04.03 du CCAP pour 6 189 543 F CFP. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit au point 20, les retenues pour absence de mise en place d'un système antipollution à hauteur de 500 000 F CFP, l'absence d'installation d'une station météorologique à hauteur de 405 000 F CFP, l'absence de mise en place d'un conteneur MOE équipé à hauteur de 300 100 000 F CFP et l'absence de fourniture des essais de plaque à hauteur de 25 000 F CFP ne sont pas des pénalités mais correspondent à des prestations non-réalisées.
26. La société Boyer fait valoir que, dans le décompte général, la Polynésie française a intégré un montant " astronomique " de 18 619 543 F CFP de pénalités sans en justifier le bien-fondé. En tout état de cause, les pénalités pour un retard de 69 jours de 6 185 543 F CFP ne procèdent pas d'une décision individuelle autonome, mais constituent seulement un élément indissociable du décompte général du marché, qui n'a pas à être motivé. Le moyen à le supposer soulevé en ce sens par la société requérante ne peut, dès lors, qu'être écarté.
Quant aux pénalités pour non remise de documents :
27. Aux termes du paragraphe 04-07 du cahier des clauses administratives particulières : " Par dérogation au paragraphe 20. 1 du CCAG-T, en cas de non remise de documents (sous-détails de prix, plans, notes de calcul, FAM, PPSPS, PRE, etc.) durant l'exécution des travaux, l'Entrepreneur se verra appliquer une pénalité journalière de retard de 10 000 F CFP (10 000 francs CFP) par document non remis dans les délais stipulés au CCAP et au CCTP ou dans un délai de 14 jours succédant à la demande écrite du Maître d'œuvre pour les autres documents. ". Selon l'article 20. 1 du cahier des clauses administratives générales travaux : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partielle ou une date limite a été fixée, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3000 du montant HT de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définie à l'article 13. 1. 1. ". En vertu du 20.1.5 de ce même cahier : " En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, l'autorité compétente rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n'ait pas eu d'impact sur les autres travaux de l'ouvrage. ".
28. Aux termes de l'article 3.1.1.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : " Les documents à fournir par l'entrepreneur sont ceux indiqués au présent CCTP, et par défaut tous les plans, notes de calcul et justifications nécessaires à la bonne exécution des travaux (). ". Selon l'article 3.1.2 de ce même CCTP : " () le tableau suivant donne une liste (non limitative) des documents à fournir et des opérations à exécuter par l'entrepreneur et le maître d'œuvre pour la préparation et l'organisation des travaux : () 8 opérations à réaliser : proposition concernant les matériaux et produits : origine et nature, usine de fabrication ; référence : Chap. 2 du CCTP ; documents à fournir : fiche d'identification, notes techniques, PV de résultats d'essais, certificat de conformité ; délai en jours calendaires : trente (30) jours avant la fin de la période de préparation ; maîtrise d'œuvre : observation et visa sous délai de 10 jours () / 23 opérations à réaliser : essais à la plaque ; références : CCTP ; documents à fournir : PV de résultats des essais ; délai en jours calendaires : deux jours avant le début d'exécution des dallages/bétons de propreté des dalles 15 jours avant réception des travaux de terrassement à l'arrière du quai ; maîtrise d'œuvre : un jour. (). ".
29. Il résulte des stipulations du CCAP que les pénalités prévues pour non remise de documents ont vocation à s'appliquer dès lors que l'un des documents prévus n'a pas été remis à la date prévue, sans qu'il soit nécessaire que le maître d'ouvrage adresse à l'entreprise une mise en demeure et alors même que le démarrage des travaux a été autorisé par le maître d'ouvrage. En revanche, le maître d'ouvrage ne peut mettre en œuvre de pénalités pour les autres documents qu'après avoir adressé à l'entrepreneur une demande expresse et observé un délai de 14 jours.
30. La société Boyer ne se prévaut pas utilement des stipulations de l'article 20. 1. 5 du CCAP citées au point 27 dès lors que cette disposition n'a vocation à s'appliquer qu'aux seules pénalités venant sanctionner la méconnaissance de délais d'exécution des travaux. Par suite, la circonstance que la société requérante ait tenu le délai global d'exécution ne faisait pas obstacle à ce que la Polynésie française mette en œuvre les pénalités prévues à l'article 04.07 du cahier des clauses administratives particulières cité au point 27.
31. Si la société requérante soutient que les éventuels retards rencontrés dans la remise de documents doivent être imputés aux conséquences de la crise sanitaire, elle ne l'établit pas par les pièces qu'elle produit. Au demeurant, la société requérante, ainsi qu'elle le souligne elle-même dans ses écritures, a pu, en dépit de la crise sanitaire respecter et tenir le délai global d'exécution des marchés. Par suite, alors que l'irrésistibilité de la circonstance alléguée n'est pas établie, la société requérante n'est pas fondée à demander à être exonérée partiellement ou totalement de ces pénalités.
Quant aux autres documents (la fiche d'agrément des matériaux, les sous-détails de prix)
32. Il résulte de l'instruction que la fiche d'agrément des matériaux (FAM), les sous-détails des prix (article 04-07 du CCAP), le projet d'installation du chantier et des ouvrages provisoires (article 3.1.2. CCTP point n° 11) et le plan d'hygiène et de sécurité (article 3.1.2 du CCTP) sont au nombre des documents prévus par les dispositions du CCTP citées aux points 27 et 28. Selon l'inventaire des pénalités produit le 15 mai 2024, l'obligation de communiquer la déclaration d'intention de commencement des travaux est prévue à l'article 08.01 du CCAP. Par ailleurs, ce même document ne vise aucune stipulation contractuelle fondant l'obligation de communiquer les documents " FA ECO20 11 77 6 tube 711 Tube 711 " et " étude de convenance ", pénalisés respectivement pour des sommes de 1 270 000 F CFP et de 270 000 F CFP. Aussi, la société Boyer est fondée à demander à être déchargée des pénalités qui lui ont été appliquées pour ces déclarations, sans que la Polynésie française établisse avoir effectué une demande expresse en ce sens et observé un délai de 14 jours. Par suite, il y a lieu de réduire la sanction prononcée à hauteur de la somme totale de 1 540 000 F CFP correspondant à la pénalité mise en œuvre en raison du retard dans la remise des documents " FA ECO20 11 77 6 tube 711 Tube 711 " et " étude de convenance ".
33. Il ressort de l'inventaire des pénalités prononcées par Polynésie française à l'encontre de la société Boyer qu'elle a retenu que la société requérante avait méconnu le délai de 15 jours prévu à l'article 3.1.2. du CCTP pour produire le projet d'installation de chantier et des ouvrages provisoires ainsi que le plan d'hygiène et de sécurité alors que l'article 3.1.2. prévoit un délai de 21 jours. Il y a lieu pas suite de ramener la pénalité prononcée en raison du retard de 73 jours dans la communication du projet d'installation du chantier et des ouvrages à 67 jours et la pénalité à 670 000 F CFP. De même s'agissant de la pénalité de 6 jours de retard pour le plan d'hygiène et de sécurité, la société Boyer est fondée à soutenir que cette pénalité n'est pas justifiée. Par ailleurs, il résulte également de cet inventaire produit lors de l'instruction de la présente requête qu'aucune pénalité n'a été infligée à la société Boyer en raison de l'absence de remise de la déclaration de sous-traitance. Il s'ensuit qu'il y a lieu de réduire les pénalités de retard dans la remise de documents de 120 000 F CFP.
34. Il résulte de ce qui a été dit aux points 32 et 33 qu'il y a lieu de réduire les pénalités pour non remise de document de 1 660 000 F CFP. En outre, il ressort de l'inventaire des pénalités que contrairement à ce qu'indique le décompte du marché, les pénalités pour non remise de documents ne représentent pas la somme de 11 140 000 F CFP mais celle de 6 210 000 F CFP. Par suite, lesdites pénalités doivent être ramenées à un montant de 4 550 000 F CFP.
Quant aux délais d'exécution
35. Aux termes de l'article 19.2.2 du CCAG Travaux : " Une prolongation du délai de réalisation de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par : - un changement du montant des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages ; - une substitution d'ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ; - une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; - un ajournement de travaux décidé par l'autorité compétente ; - un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché. / L'importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d'œuvre après avis du titulaire, et décidée par l'autorité compétente qui la notifie au titulaire. ". L'article 19.2.3 du même CCAG énonce que " dans le cas d'intempéries entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Les intempéries sont constatées contradictoirement ou par tout moyen de mesure et de contrôle défini par les documents particuliers du marché. Sont considérées comme intempéries, les conditions atmosphériques et les inondations lorsqu'elles rendent dangereux ou impossible l'accomplissement du travail eu égard soit à la santé ou à la sécurité des salariés, soit à la nature ou à la technique du travail à accomplir. () ".
36. L'article 20.1 du CCAG précité : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partielle ou une date limite a été fixée, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3000 du montant HT de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définie à l'article 13. 1. 1. ". Selon l'article 20.1.1 de ce même document : " Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre. ".
37. L'article 19.1 du CCAP Travaux applicable stipule que " le délai d'exécution du marché comprend la période de préparation définie à l'article 28.1 - et le délai d'exécution des travaux défini ci-dessous. Un ordre de service de l'autorité compétente précise la date à partir de laquelle démarre la période de préparation et un ordre de service précise la date de la fin de la période de préparation. / Le délai d'exécution des travaux est celui imparti pour la réalisation des travaux incombant au titulaire, y compris le repliement des installations de chantier et la remise en état des terrains et des lieux. Un ordre de service de l'autorité compétente précise la date à partir de laquelle démarre le délai d'exécution des travaux. ". L'article 19.2 de ce CCAP précise que : " en dehors des cas prévus aux articles 19.2.2 et 19.2.3 du CCAG Travaux, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. / En vue de l'application éventuelle de l'article 19.2.3 du CCAG Travaux, le délai d'exécution des travaux sera prolongé d'un nombre de jours égal à celui pendant lequel un au moins des phénomènes naturels (vent, pluie ou houle) aura engendré un arrêt de chantier. Cet arrêt de chantier pour intempéries sera consigné dans le compte rendu de chantier et les jours d'intempéries seront notifiés par ordre de service. / Les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés compris dans la période d'intempéries sont ajoutés pour le calcul de la prolongation du délai d'exécution. ".
38. Aux termes de l'article 04.03 du CCAP précité applicable au marché : " Les pénalités journalières pour retard sur l'exécution des travaux sont fixées à un trois millièmes (1/3000ème) du montant hors taxes du marché éventuellement augmenté des avenants avec, par dérogation au paragraphe 20.1 du CCAG-T, un minimum journalier de 20 000 F CFP. / Ces pénalités sont encourues d'office, sans mise en demeure préalable à la simple constatation du retard par rapport au délai d'exécution du marché tel que défini à l'article 04.01 ci-dessus. / La répartition de ces dépenses étant à l'appréciation du maître d'œuvre. ".
39. Il résulte des stipulations de l'article 04-03 du CCAP que les pénalités journalières pour retard sont encourues d'office, sans mise en demeure préalable. Par suite, la société Boyer n'est pas fondée à soutenir que les pénalités lui ont été, en l'absence de mise en demeure préalable, irrégulièrement infligées.
40. Il n'est pas contesté que les travaux devaient se terminer le 6 décembre 2021 alors que la réception a été prononcée au 23 février 2022. La société Boyer soutient que ce retard est lié, d'une part, aux difficultés imputables à l'épidémie du covid 19 et, d'autre part, aux travaux supplémentaires qu'elle a dû, à la demande de la Polynésie française, réaliser. Elle soutient qu'alors que le planning prévoyait une mise en œuvre des pieux du 3 décembre 2020 au 19 mars 2021, ceux-ci n'ont, compte tenu des difficultés d'approvisionnement rencontrées, été installés que du 7 juin 2021 au 25 août 2021, soit avec 5 mois de retard. La société Boyer ne produit toutefois aucun élément de nature à établir la réalité des difficultés en lien avec l'épidémie du Covid 19 qu'elle allègue. Le planning d'exécution, qui a été produit le 28 septembre 2021, soit après la réception de ces pieux, fixe le 6 décembre 2021, comme fin de travaux. En outre, la non-conformité de la peinture utilisée est à l'origine de mesures compensatoires dont l'identification puis la mise en œuvre ont été retardées par la société requérante, qui a procédé à la mise en place des anodes sans attendre le visa de la maîtrise d'œuvre. Toutefois, il ressort du tableau récapitulatif des pénalités appliquées à la société Boyer qu'une somme de 5 651 289 F CFP pénalise un retard de 63 jours alors que le décompte fait apparaitre des pénalités de retard d'un montant de 6 189 543 F CFP. Par suite, il y a lieu de fixer les pénalités infligées par la Polynésie française à la société Boyer pour retard à ce montant de 5 651 289 F CFP.
41. La société Boyer, à l'appui de ses conclusions tendant à ce que le juge module les pénalités, soutient que le montant des pénalités appliquées, 16 739 543 F CFP, est excessif de même que le montant unitaire. Elle estime également que les documents du marché devraient prévoir un plafond et que l'autorité compétente aurait dû prendre en considération la circonstance que le marché a été exécuté en plein crise sanitaire. Toutefois, ainsi qu'il a été dit, les pénalités appliquées et retenues sont conformes aux stipulations du marché. En outre, ainsi qu'il a été dit au point 31, la société Boyer n'établit pas avoir rencontré des difficultés tenant à la crise sanitaire en lien avec les pénalités infligées. Par suite, le montant total des pénalités arrêté à la somme de 10 201 289 F CFP ne peut être regardé comme présentant, eu égard par ailleurs au montant initial du marché hors TVA, évalué à 269 110 550 F CFP, tranche conditionnelle comprise, un caractère manifestement excessif.
42. Il résulte de tout ce qui précède que les pénalités incluses au décompte du marché doivent être ramenées à la somme de 10 201 289 F CFP. Le décompte du marché doit ainsi être arrêté à la somme de 245 873 401 F CFP HT, porté à 253 692 175,1 F CFP HT après application du coefficient d'actualisation soit une somme totale de 286 672 157,8 TTC. La Polynésie française s'étant acquittée de la somme de 279 449 398 F CFP, il y a lieu de la condamner à verser à la société Boyer la somme totale de 7 222 759,8 F CFP TTC.
Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :
43. D'une part, aux termes de l'article LP. 411-16 du code polynésien des marchés publics : " L'acheteur public est tenu de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser trente jours en précisant toutefois que pour certains marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté pris en conseil des ministres, en raison du contexte géographique d'application. Ce délai ne peut être supérieur à soixante jours. / () Pour le paiement du solde du marché, le délai de mandatement court à compter de la date de réception par l'autorité compétente ou par toute autre personne désignée par le marché du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicable ou le cas échéant à compter de la date à laquelle le décompte général est devenu définitif dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicable. / () ". Lorsque le décompte général fait l'objet d'une réclamation, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage.
44. D'autre part, selon l'article A. 411-6 de ce code : " Conformément au dernier alinéa de l'article LP 411-16 et aux dispositions de l'article LP 411-18, le défaut de mandatement des acomptes et du solde dans le délai précisé au marché fait courir au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant des intérêts moratoires dont le taux est égal au taux d'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de deux points de pourcentage. ".
45. En l'espèce, la Polynésie française a reçu le 16 janvier 2023 la réclamation formulée par la société Boyer. Par suite, la société requérante est fondée à demander que la présente condamnation porte intérêts au taux légal, majoré de deux points en application de l'article A. 441-6 du code polynésien des marchés publics, à compter du 16 février 2023, soit 30 jours après la réception de sa réclamation préalable et à la capitalisation de ces intérêts à compter du 15 février 2024 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
46. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 150 000 F CFP au titre des frais exposés par la société Boyer et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
Article 1er : Le décompte général du marché est arrêté aux sommes de 253 692 175,1 F CFP HT et de 286 672 157,8 F CFP TTC.
Article 2 : La Polynésie française versera à la société Boyer la somme de 7 222 759,6 F CFP TTC représentant le solde de son marché. Cette somme portera intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du 16 février 2023 avec capitalisation à compter du 16 février 2024.
Article 3 : La Polynésie française versera la somme de 150 000 F CFP à la société Boyer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5 : Le présent jugement sera notifié à société Boyer et à la Polynésie française.
Délibéré après l'audience du 25 juin 2024, à laquelle siégeaient :
M. Devillers, président,
M. Graboy-Grobesco, premier conseiller,
M. Boumendjel, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 juillet 2024.
Le rapporteur,
M. Boumendjel
Le président,
P. Devillers
Le greffier,
M. A
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
Un greffier,
N°2300054