Vu la procédure suivante :
Par une requête et trois mémoires, enregistrés les 4 mars, 13 juin, 5 et 26 juillet 2024, la société à responsabilité limitée Defense Consulting Pacific (dite DFC), représentée par Me Tang, demande au tribunal :
1°) de prononcer l'annulation des lots 5 et 6 du marché n° 12/2024 et par suite, d'annuler l'acte d'engagement conclu entre la commune de Moorea-Maiao et la société AIS pour l'exécution de ces lots ;
2°) à défaut de résilier lesdits lots ;
3°) de condamner la commune de Moorea-Maiao à lui verser la somme de 2 000 000 F CFP, sauf à parfaire, en réparation du préjudice causé par son éviction irrégulière ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Moorea-Maiao le versement d'une somme de 200 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le maire de Moorea-Maiao dans sa lettre en date du 20 décembre 2023 n'a pas motivé le rejet de son offre en méconnaissance de l'article LP 332-1 du code polynésien des marchés publics;
- le motif de rejet invoqué par la commune, c'est-à-dire l'existence de liens étroits entre elle et une autre soumissionnaire, à savoir la société Promo Collectivités Pacific n'est pas fondé ;
- à supposer que les sociétés DFC et Promo Collectivités Pacific constituent une seule et même entreprise sous deux appellations différentes, le code polynésien des marchés publics n'interdit pas la présentation de plusieurs offres par une même entreprise, ce qui entache d'erreur de droit le rejet de l'offre ;
- la commune a entendu favoriser la société AIS, qui s'est retrouvée seule candidate pour les lots 5 et 6 ;
- le lot n°6, qui comporte la fourniture d'équipements de protection individuelle au nombre desquelles figurent des armes de défense de catégorie B, C et D, ne pouvait être attribué à la société AIS dès lors que celle-ci ne possède pas d'agrément pour l'importation et la vente de ces équipements ;
- en réparation du préjudice subi résultant de l'atteinte à sa réputation, du paiement de frais inutilement exposés pour déposer son dossier de candidature et du manque à gagner résultant de la perte de chances très sérieuse qu'elle avait d'être choisie comme attributaire des lots en cause, une somme de 2 000 000 F CFP, à parfaire, lui sera versée.
Par deux mémoires, enregistrés les 17 mai et 12 juin 2024, la commune de Moorea-Maiao, représentée par Me Bourion, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 150 000 F CFP soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- les conclusions indemnitaires sont irrecevables faute d'avoir été précédées d'une demande préalable ;
- aucun des moyens soulevés n'est fondé.
Par un mémoire, enregistré le 6 juin 2024, la société à responsabilité limitée Aménagement Import Service (AIS), représentée par Me Mikou, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 250 000 F CFP soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.
Par une ordonnance du 30 juillet 2024, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 16 août 2024 à 11h00 (heure locale).
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code polynésien des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Busidan,
- les conclusions de M. Boumendjel, rapporteur public,
- les observations de Me Lenoir pour la société DCP, de Me Chapoulie pour la commune de Moorea-Maiao et de Me Mikou pour la société AIS.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de la Polynésie française (JOPF) du 20 octobre 2023, la commune de Moorea-Maiao a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché à bon de commande multi-attributaire, divisé en six lots, ayant pour objet la fourniture de vêtements de travail et d'équipements de protection individuelle pour les services municipaux. L'avis d'attribution de ce marché a été publié au JOPF du 16 février 2024. Alors que la commune de Moorea-Maiao a attribué à la société Aménagement Import Service (AIS) les lots n°5 et 6 de ce marché, la société Defense Consulting Pacific (DFC), candidate évincée sur ces mêmes lots, demande au tribunal, d'une part, d'annuler les contrats ainsi conclus entre la commune de Moorea-Maiao et la société AIS relatifs à ces lots, à tout le moins d'en prononcer la résiliation, d'autre part de condamner ladite commune à l'indemniser des préjudices subis en raison de son éviction irrégulière du marché.
Sur la validité du contrat :
2. En premier lieu, l'article LP. 234-1 du code polynésien des marchés publics dispose : " Les offres sont signées par les candidats qui les présentent ou par leurs représentants dûment habilités. Une même personne ne peut représenter plus d'un candidat pour un même marché ou, lorsque celui-ci est alloti, l'un de ses lots ". Il résulte de l'instruction, et notamment des projets d'acte d'engagement présentés par les sociétés DFC et Promo Collectivités Pacific (PCP) à l'appui de leurs offres sur le lot n°6, et versés au dossier par la commune elle-même, que la société DFC requérante était représentée par son gérant, M. D B, tandis que la société PCP était représentée par sa gérante, Mme C E dit A. A supposer que, comme l'affirme la commune, des liens étroits existent entre les deux sociétés et leurs gérants, cette circonstance est sans incidence sur le fait que les sociétés candidates aux mêmes lots n'étaient pas représentées par la même personne. Dès lors, et contrairement à ce soutient la commune, la présentation des offres des sociétés DFC et PCP ne méconnaissait pas les dispositions précitées.
3. En second lieu, l'article LP. 235-3 du dit code dispose : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables au sens de l'article LP. 122-3 sont éliminées par l'acheteur public ". Il ressort des écritures de la commune, notamment du rapport de présentation des offres, qu'elle a entendu rejeter les offres des sociétés DFC et PCP au motif que ces offres devaient être éliminées sur le fondement de ces dispositions, dès lors que les liens étroits existant entre les deux sociétés pouvaient s'analyser comme une entente de nature à fausser la concurrence.
4. Aux termes du 11° de l'article LP. 122-3 du code polynésien des marchés publics, l'offre irrégulière est celle " qui, tout en apportant une réponse au besoin de l'acheteur public, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ". Quand bien même, comme le soutient la commune, des liens étroits entre les sociétés DFC et PCP peuvent faire supposer une entente entre elles de nature à fausser la concurrence en conduisant nécessairement l'acheteur à choisir l'une d'elles, cette seule circonstance ne suffit pas à établir que les offres présentées par les deux sociétés seraient irrégulières au sens des dispositions précitées, à défaut de méconnaître aucune disposition de l'avis d'appel public à la concurrence ou des documents de la consultation . Par suite, la commune ne pouvant éliminer les offres de la société requérante sur le fondement de l'article LP. 235-3 précité, la requérante est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée de la procédure de passation des lots auxquels elle avait soumissionné.
Sur les conséquences de l'illégalité du contrat :
5. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
6. L'illégalité qui entache en l'espèce le contrat, tiré de l'éviction irrégulière de la requérante candidate à l'attribution de deux des lots du marché, est insusceptible de régularisation et ne permet pas la poursuite du contrat, marché à bons de commandes dont il résulte de l'instruction qu'il a été conclu jusqu'au 31 décembre 2024, mais pouvant faire l'objet d'une reconduction d'un an, à trois reprises pour une durée totale maximale du contrat de 4 ans. Si le vice retenu ne présente pas un caractère de gravité tel qu'il doive entraîner une annulation du contrat conclu entre la société AIS attributaire et la commune pour l'exécution des lots 5 et 6 du marché, il entraîne sa résiliation.
Sur les conclusions indemnitaires :
7. La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance. En l'espèce, malgré la fin de non-recevoir opposée par la commune, la société requérante n'a pas établi lui avoir présenté une demande préalable de nature à avoir lié le contentieux. Dans ces conditions, les conclusions indemnitaires présentées par la requérante ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mis à la charge de la requérante, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les frais non compris dans les dépens exposés par la commune de Moorea-Maiao ou par la société AIS.
9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Moorea-Maiao la somme de 150 000 F CFP à verser à la société DFC au titre des frais liés à l'instance.
D E C I D E :
Article 1er : Les contrats conclus le 25 janvier 2024 entre la commune de Mooera-Maiao et la société Aménagement Import Services pour les lots n° 5 et n° 6 du marché ayant pour objet la fourniture de vêtements de travail et d'équipement de protection individuelle pour les services de la commune sont résiliés.
Article 2 : La commune de Moorea-Maiao versera à la société DFC la somme de 150 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Defense Consulting Pacific, à la société Aménagement Import Services et à la commune de Moorea-Maiao.
Délibéré après l'audience du 3 septembre 2024, à laquelle siégeaient :
M. Devillers, président,
Mme Busidan, première conseillère,
M. Graboy-Grobesco, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 septembre 2024.
La rapporteure,
H. Busidan
Le président,
P. Devillers
La greffière,
D. Oliva-Germain
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
Un greffier,
N°2400076