Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 22 septembre 2020, complétée par un mémoire enregistré le 6 octobre 2020, l’entreprise Ader demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative :
1°) de différer la signature du marché, lancé par l’Etat, portant sur l'offre pour le lot n°8 (prestations de dératisation, de désinsectisation et de démoustication) du marché « EEV HCRFF ».
2°) d’annuler la procédure de passation du marché public ;
Il soutient que :
- les responsables de Météo France lui ont confirmé qu’ils n’ont eu dans leurs locaux aucune visite de la part d'un responsable de l’entreprise « Tahiti Pest Control », à qui le lot n°8 du marché vient d'être attribué, en méconnaissance de l’article 11 du règlement de la consultation,
- une grande différence de prix avec l’entreprise attributaire est surprenante alors qu'une part importante des locaux n'a pas été visitée.
- il a fait le choix d’utiliser des produits locaux de qualité.
Par des mémoires en défense enregistrés les 24 septembre et 7 octobre 2020, la société Tahiti Pest Control conclut au rejet de la requête. Elle soutient que :
- elle n’a pas visité l’intérieur des locaux de météo France situés à l’aéroport avec M. Rodrigue Walker responsable de la subdivision logistique car ses agents les connaissent déjà pour y intervenir en ce moment via le marché de l’aviation civile ; au demeurant l’entreprise a sollicité M. Walker qui n’a pas jugé utile d’accompagner ses salariés pour une telle visite ;
- le règlement de la consultation n’exige pas de produire des bons de visites signés par les responsables des sites ; si c’était le cas elle les aurait obtenus et fournis.
- elle a procédé à une transformation d’un CDD en CDI pour l’exécution de ce contrat ;
- elle a obtenu de nombreux marchés publics et n’a jamais été défaillante. Elle achète peu de produits sur le territoire, et commande de grosses quantités, ce qui peut expliquer l’écart de prix. Elle commande aussi du Fendona.
Par un mémoire en défense enregistré le 30 septembre 2020, le haut-commissaire de la République en Polynésie française conclut au rejet de la requête. Il soutient que :
- l'attestation sur l'honneur de visite des lieux jointe à son pli comme le prévoit le règlement de consultation est de nature à établir que le candidat attributaire a bien visité l'ensemble des sites objet des prestations, montrant que sa candidature était parfaitement régulière. La consultation ne prévoit à aucun moment qu'il soit indispensable pour les candidats de visiter l'intégralité des bâtiments dans toutes leurs faces et surfaces pour remplir les conditions de régularité de candidatures prévues par le marché. Le candidat avait une parfaite connaissance de ces locaux (Météo France) situés à l'aéroport de Faa'a, notamment au travers d'un marché équivalent dont il est déjà l'attributaire pour le service d'Etat de l'aviation civile.
- les conditions précises de déroulement de la visite des sites concernés par l'attributaire ne font aucun grief à l'entreprise ADER tant pour l'élaboration de son offre que pour sa pleine participation à la mise en concurrence.
- il n'existe aucune différence notable de connaissance des lieux qui aurait pu affecter une appréciation du « prix juste » du besoin par les deux soumissionnaires. Si la société Tahiti Pest control est en capacité de proposer des offres à un tarif plus intéressant que son concurrent, c'est parce qu'elle a fait le choix d'importer ses produits en très grandes quantités.
- en toute hypothèse la méconnaissance d'une règle figurant dans le règlement de consultation selon laquelle chaque candidat devait visiter le site d'exécution des prestations objet du marché n'entache nullement l'offre contestée d'irrégularité.
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Après avoir entendu MM. Henri et Arnaud Lopez-Diot représentant l’entreprise Ader, M. Nicolas Bakowiez représentant le haut-commissaire de la Polynésie française et MM. Julien Contri et Gérald Akrouchi représentant la société Tahiti Pest Control
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, applicable en Polynésie française pour la passation de marchés publics par les autorités de l’Etat : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique ».
2. Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 5511 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit.
3. La plateforme de l'achat public interministériel (PAPI) du haut-commissariat a lancé une consultation relative aux prestations d'entretien des espaces verts. L'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) a été publié le 10 juillet 2020 au JOPF. Le marché est composé de plusieurs lots dont le lot n°8 : Prestations de dératisation, de désinsectisation et de démoustication, pour lequel deux candidats ont déposé une offre, les sociétés Ader et Tahiti Pest control. Les critères de sélection des offres étaient au nombre de trois : la valeur financière (60 points) ; la valeur technique eu égard au mémoire technique (30 points) et la politique de développement durable de l'entreprise (10 points). Le critère n° 2 relatif à la valeur technique était quant à lui décomposé en deux sous-critères : « Qualité de l'organisation mise en place (moyens humains, logistiques ... ) » et « Pertinence des méthodes d'autocontrôle et de management mises en place ». Au terme de l’analyse des offres, la société Tahiti Pest Control a été regardée comme proposant une offre économiquement plus avantageuse. La société Ader demande au juge des référés l’annulation de la procédure de passation du marché.
4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique, applicable en Polynésie française en vertu de l’article L. 2661-1 : « l'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 également applicable dispose : « une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article 7 - présentation des dossiers de candidature et d’offre - du règlement de la consultation : « Les candidats auront à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes » : 7.2 - Les pièces de l’offre - L’attestation sur l’honneur de visite des lieux complétée, datée et signée par le candidat (une seule attestation pour l’ensemble des lots candidatés) ». Aux termes de son article 11 : « visite obligatoire des lieux - Les candidats sont tenus de prendre connaissance du terrain au moyen d'une visite obligatoire des sites. Ils sont de ce fait réputés connaître parfaitement les conditions et contraintes particulières liées aux différents sites. Les candidats devront impérativement prendre RDV dans les meilleurs délais auprès du responsable de chaque service bénéficiaire (dont les coordonnées sont précisées à l'annexe du CCAP) afin d'organiser une visite des lieux. Cette visite leur permettra d'évaluer les prestations à exécuter, de prendre les mesures nécessaires afin de vérifier la quantité en superficie (M2 ) ou en mètre linéaire (ML) mentionnée dans le(s) décomposition(s) du prix global et forfaitaire (DPGF) et d'apprécier la constitution de la végétation en place, l'état naturel du terrain et les difficultés d'accès aux sites. Les candidats devront joindre à leur offre une seule attestation sur l'honneur de visite des lieux (commune à l'ensemble des lots candidatés) ».
5. Conformément aux dispositions précitées du règlement de la consultation, la société Tahiti Pest control a attesté sur l’honneur avoir visité l’ensemble des lieux concernés par l’exécution du marché. Son offre ne peut dans ces conditions être regardée comme étant une offre irrégulière que le pouvoir adjudicateur se devait d’écarter pour ce motif. La société requérante expose toutefois, en s’appuyant sur les déclarations d’un fonctionnaire de Météo France, qu’une telle visite n’a pas eu lieu pour les locaux de ce service. Il est toutefois constant que, d’une part, le pouvoir adjudicateur a, pour l’analyse des offres, ainsi qu’il a été dit, disposé d’une attestation sur l’honneur fournie par la société attributaire conforme aux exigences du règlement de la consultation, d’autre part et au surplus, que la société Tahiti Pest control étant titulaire d’un même marché conclu avec les services de l’aviation civile à Papeete, qui abrite les locaux de Météo France, connaissait ainsi les lieux sur lesquels devaient s’exécuter les prestations, et pour lesquels au demeurant la décomposition du prix global et forfaitaire donnait toutes indications sur les surfaces à traiter. Le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre remise par la société Tahiti Pest control doit donc être écarté ainsi que, par voie de conséquence, celui tiré de ce que n’ayant pas respecté une telle visite obligatoire la société attributaire aurait cru pouvoir proposer des prix bas sans rapport avec le niveau des prestations à fournir.
6. Enfin, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, sauf dénaturation, d’apprécier les mérites respectifs des offres.
ORDONNE
Article 1er : La requête de l’entreprise Ader est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l’entreprise ADER, au haut-commissaire de la République en Polynésie française et à la SARL Tahiti Pest Control.
Fait à Papeete, le 9 octobre 2020.
Le président, P. Devillers
La greffière, V. Ly
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Un greffier,