Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 novembre 2019, le 30 janvier 2020, le 20 avril 2020 et le 28 mai 2020, la société Polynésie VRD, représentée par Me Dal Farra, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d’annuler la décision implicite par laquelle la Polynésie française a confirmé le refus de faire droit à sa demande de communication de plusieurs documents administratifs ;
2°) d’enjoindre à la Polynésie française de lui communiquer, sous astreinte de 240 000 F CFP par jour de retard, suivant un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir :
- l’ensemble des pièces contractuelles relatives au lot n° 4, relatif au réseau secondaire, du marché relatif au système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagné de la totalité des annexes en ce compris les éléments de l’offre retenue ;
- toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du lot n° 4 du marché à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit lot, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ;
- la lettre de notification du lot n° 4 du marché ;
- toute décision ou avis fixant une estimation du montant du lot n° 4 du marché et les crédits budgétaires alloués, c’est-à-dire l’ensemble des documents budgétaires relatifs au marché de travaux dans son ensemble et ceux propres au lot n° 4 ;
- l’ensemble des documents relatifs au choix de la méthode de notation du critère de la valeur technique ;
- le dossier de candidature remis par la société Interoute et notamment les éventuelles déclarations de sous-traitance y figurant ;
- toute demande de complément ou de précision sur le dossier de candidature adressée aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
- les décisions d’admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre pour le lot n° 4 du marché, s’ils ont été formalisés sur des documents distincts ;
- toute demande de précision adressée aux candidats comprenant la société VRD sur le fondement de l’article A 235-2 du code polynésien des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, l’analyse qui en a été faite par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d’ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ou par toute autre personne, et les décisions adoptées en conséquence ;
- les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres remises pour le lot n° 4 du marché, établis par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d’ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ou par toute autre personne ;
- le cas échéant, tous avis ou décisions relatifs à la préparation, à la passation et à l’attribution du lot n° 1 du marché susvisé, émis par un organe constitué à titre permanent ou pour la passation du marché, qu’il s’agisse de la commission d’appel d’offres ou de tout organe ad hoc ; l’ensemble des documents remis ou soumis aux membres dudit organe le procès-verbal de la ou des réunions dudit organe ; la ou les décisions portant composition et fonctionnement de cet organe en ce compris la preuve des mesures de publicité y afférentes et les lettres de convocation adressées aux membres dudit organe, en ce compris les preuves de leur envoi et de leur réception ;
- le rapport de présentation relatif au lot n° 4 du marché établi en application des dispositions de l’article LP 311-1 du code polynésien des marchés publics ;
- l’ensemble des rapports et, plus généralement, tout document relatif à la préparation, à la passation et à l’attribution du lot n° 4 du marché adressé aux organismes financeurs du projet : Agence française de développement (AFD), Banque européenne d’investissement (BEI) et Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 600 000 F CFP en application de l’article L. 7611 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l’intervention de la société Interoute n’est pas recevable ;
- sa requête est recevable ; elle a saisi la CADA par lettre et courriel datés du 30 juillet 2019 et la CADA les a réceptionnés les 30 juillet et 1er août 2019 ;
- les documents administratifs sollicités sont communicables ;
Par des mémoires en défense, enregistrés le 31 décembre 2019 et le 31 juillet 2020, la Polynésie française conclut au rejet de la requête.
Elle fait valoir que :
- les conclusions tendant à ce que le président fixe une date de clôture de l’instruction sont irrecevables ;
- les conclusions d’annulation et d’injonction sont irrecevables, car la société Polynésie VRD n’établit pas avoir préalablement saisi la commission d’accès aux documents administratifs ;
- les conclusions d’annulation et d’injonction sont irrecevables, car la commission d’accès aux documents administratifs ne lui a transmis aucun avis ;
- la requête est prématurée et non susceptible de régularisation ;
- les moyens de la requête ne sont pas fondés, soit que les documents sollicités ont été communiqués, soit qu’ils font l’objet d’une diffusion publique, soit qu’ils sont protégés par le secret des affaires, soit encore qu’ils n’existent pas ou que la demande soit imprécise ;
- à la suite de l’avis de la CADA émis le 24 juin 2020, elle a transmis à la société requérante : la demande de précision adressée aux candidats comprenant la société VRD sur le fondement de l’article A 235-2 du code polynésien des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, l’analyse qui en a été faite par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d’ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ou par toute autre personne, et les décisions adoptées en conséquence.
Par des mémoires en défense enregistrés le 6 janvier 2020, le 17 février 2020, le 7 mai 2020 et le 19 juin 2020, la société Interoute, représentée par Me Neveu, demande au tribunal :
1°) de rejeter la requête de la société Polynésie VRD ;
2°) de mettre à la charge de la société Polynésie VRD la somme de 600 000 F CFP en application de l’article L. 7611 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- la saisine de la CADA par la société VRD n’a pas lié le contentieux en ce qui concerne la décision du 26 juillet 2019 dont est saisi le tribunal ;
- il n’y a pas lieu de statuer sur la requête car tous les documents communicables ont été transmis par la Polynésie française à la société VRD ;
- les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 16 octobre 2020, la clôture d’instruction a été fixée au 10 novembre 2020.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code des relations entre le public et l’administration ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Katz,
- les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteur public,
- et les observations présentées par Me Blanchard pour la société VRD par la voie dématérialisée (Skype), de Mme Izal représentant la Polynésie française et celles de Me Pezin représentant la société Interoute, par voie dématérialisée (Skype).
Considérant ce qui suit :
Sur l’intervention de la société Interoute :
1. La société Interoute justifie d’un intérêt suffisant pour former intervention volontaire au soutien du mémoire en défense de la Polynésie française, dès lors que les documents administratifs dont il est demandé communication par la société Polynésie VRD sont susceptibles de porter atteinte à un secret détenu par elle. Par suite, son intervention est admise.
Sur les conclusions à fin d’annulation :
2. Aux termes de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l’article L. 300-2 sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent livre. ». Aux termes de l’article L. 311-2 du même code : « Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. / Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration […]. L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre ou leur caractère répétitif ou systématique. ». Aux termes de l’article L. 311-6 du même code : « Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée […]. ». L’article L. 311-6 de ce même code dispose : « Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l’administration mentionnée au premier alinéa de l’article L. 300-2 est soumise à la concurrence (…) ». Aux termes de l’article L. 311-7 du même code : « Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application des articles L. 311-5 et L. 311-6 mais qu’il est possible d’occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions. ».
3. Les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens des dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Saisi d’un recours relatif à la communication de tels documents, il revient au juge d’examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions du 1° de l’article L. 311-6 de ce même code. Au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces du marché. Dans cette mesure, si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et qu’il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n’est quant à lui, en principe, pas communicable.
4. La société requérante a sollicité la communication de :
- l’ensemble des pièces contractuelles relatives au lot n° 4, relatif au réseau secondaire, du marché relatif au système de production de frigories à partir d’un puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de Polynésie française, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagné de la totalité des annexes en ce compris les éléments de l’offre retenue ;
- la lettre de notification du lot n° 4 du marché ;
- l’ensemble des documents relatifs au choix de la méthode de notation du critère de la valeur technique ;
- le dossier de candidature remis par la société Interoute et notamment les éventuelles déclarations de sous-traitance y figurant ;
- toute demande de complément ou de précision sur le dossier de candidature adressé aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse et les décisions adoptées en conséquence ;
- les décisions d’admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre pour le lot n° 4 du marché ;
- les avis, opinions, conseils et plus généralement toute analyse relative aux candidatures et aux offres remises pour le lot n° 4 du marché, établis par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d’ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ou par toute autre personne ;
- le rapport de présentation relatif au lot n° 4 du marché établi en application des dispositions de l’article LP 311-1 du code polynésien des marchés publics ;
- l’ensemble des rapports et, plus généralement, tout document relatif à la préparation, à la passation et à l’attribution du lot n° 4 du marché susvisé adressé aux organismes financeurs du projet : Agence française de développement (AFD), Banque européenne d’investissement (BEI) et Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME).
5. La Polynésie française a communiqué ces documents à la société VRD, en occultant toutefois des éléments dont elle estimait qu’ils relevaient du secret des affaires. Il ressort des pièces du dossier que le 24 juin 2020, la CADA a exprimé un avis défavorable à la communication de ces documents dans leur intégralité. Pour ce faire, elle a indiqué que les documents en cause, tels que transmis à la société Polynésie VRD, comprenaient des passages occultés et qu’elle avait pu constater, après en avoir pris connaissance dans leur intégralité, que ceux-ci correspondaient effectivement à des éléments protégés par le secret des affaires ou par le droit au respect de la vie privée. Cet avis de la CADA, intervenu en cours d’instance et joint au mémoire en défense de la Polynésie française enregistré le 31 juillet 2020, a été communiqué à la société Polynésie VRD dans le cadre de la présente procédure contentieuse. A la suite de cette communication, la société requérante n’a pas contesté les faits relevés par la CADA. Dans ces conditions, l’état de l’instruction permet d’affirmer, au regard des contestations des parties, le caractère non communicable des éléments occultés par la Polynésie française. Par suite, en refusant de communiquer les documents précités dans leur intégralité, l’administration n’a commis aucune erreur de droit.
6. La société requérante a sollicité la communication de toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du lot n° 4 du marché à l’effet de préparer, passer et exécuter ledit lot, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes. La société requérante a également demandé la communication de toute décision ou avis fixant une estimation du montant du lot n° 4 du marché et l’ensemble des documents budgétaires relatifs au marché de travaux dans son ensemble et ceux propres au lot n° 4. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que les documents dont s’agit ont fait l’objet d’une diffusion publique par publication au Journal officiel de la Polynésie française et il n’est pas allégué que ces documents n’y seraient plus disponibles. Par suite, en refusant de communiquer ces documents, l’administration n’a commis aucune erreur de droit.
7. La société requérante a sollicité la communication de toute demande de précision adressée aux candidats comprenant la société VRD sur le fondement de l’article A 235-2 du code polynésien des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers en réponse, l’analyse qui en a été faite par les services de la Polynésie française, ou ses assistants au maître d’ouvrage, ou par les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ou par toute autre personne, et les décisions adoptées en conséquence. Il ressort des pièces du dossier qu’en cours d’instance, à la suite de l’avis émis par la CADA le 24 juin 2020, la Polynésie française a communiqué lesdits documents à la société VRD et a ainsi retiré sa décision en tant qu’elle refusait la communication desdits documents.
8. Il résulte de tout ce qui précède qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société VRD en tant qu’elle concerne les documents mentionnés au point 7 et que, pour le surplus, il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d’annulation, ainsi qu’en conséquence les conclusions à fin d’injonction, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense.
Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter l’ensemble des conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE :
Article 1er : L’intervention de la société Interoute est admise.
Article 2 : Il n’y a pas lieu de statuer sur la décision implicite par laquelle la Polynésie française a confirmé le refus de communication de documents administratifs sollicités par la société Polynésie VRD, en tant qu’elle concerne les documents visés au point 7.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions des parties présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Polynésie VRD, à la Polynésie française et à la société Interoute.
Copie en sera délivrée au haut-commissaire de la République en Polynésie française.
Délibéré après l’audience du 2 mars 2021, à laquelle siégeaient :
M. Devillers, président,
M. Katz, premier conseiller,
M. Retterer, premier conseiller,
Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mars 2021.
Le rapporteur,
D. Katz
Le président,
P. Devillers
La greffière,
D. Germain
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition,
Un greffier,