Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 1er juillet 2019, le 29 octobre 2019, le 8 novembre 2019, le 13 décembre 2019, le 13 mai 2021 et le 19 mai 2021, la société Polynésie VRD, représentée par Me Dal Farra, demande au tribunal :
1°) d’annuler le contrat du lot n° 4 « réseau secondaire » relatif à la construction d’un système de production de frigories à partir de puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française sur l’île de Tahiti ;
2°) subsidiairement de résilier le contrat précité ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 1 200 000 F CFP en application de l’article L. 7611 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la Polynésie française était incompétente pour passer et signer le marché ;
- l’attribution du marché a été affectée d’une irrégularité de la méthode de notation de la valeur technique qui a conduit à inverser le classement final ;
- la méthode de notation annoncée s’agissant des sous-critères E2 et E3 n’a pas été appliquée ;
- le plan général de coordination en matière de protection de la santé n’a pas été communiqué ;
- les vices dénoncés sont en rapport direct avec l’intérêt lésé dont se prévaut la société requérante ; la Polynésie française a eu la volonté de favoriser la société Interoute.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 septembre 2019, le 5 novembre 2019, le 8 novembre 2019 et le 14 mai 2021, la Polynésie française, représentée par Me Seban, conclut au rejet de la requête.
Elle fait valoir qu’aucun des moyens invoqués par la société Polynésie VRD n’est fondé.
Par des mémoires enregistrés le 7 octobre 2019, le 7 novembre 2019 et le 14 mai 2021, la société Interoute, représenté par Me Neveu, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société requérante la somme de 600 000 F CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir qu’aucun des moyens invoqués par la société Polynésie VRD n’est fondé.
Vu le contrat attaqué et les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code polynésien des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Katz,
- les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteure publique,
- et les observations présentées par Me Dal Farra pour la société Polynésie VRD par la voie dématérialisée (Skype), de M. Lebon représentant la Polynésie française et celles de Me Neveu représentant la société Interoute, par voie dématérialisée (Skype).
Considérant ce qui suit :
1. La société Polynésie VRD, en sa qualité de concurrent évincé, demande l’annulation du contrat conclu entre la Polynésie française et la société Interoute portant sur le lot n° 4 « réseau secondaire » du marché dont l’objet est « la construction d’un système de production de frigories à partir de puisage océanique en eau profonde (SWAC) pour la climatisation du centre hospitalier de la Polynésie française sur l’île de Tahiti ».
2. En premier lieu, aux termes de l’article LP 122-1 du code polynésien des marchés publics : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public et un opérateur économique public ou privé tel que défini à l’article LP 122-3, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Aux termes de l’article LP 322-1 du même code : « L’appel d’offres est la procédure par laquelle l’acheteur public choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ».
3. Il résulte de l’instruction que la Polynésie française est propriétaire de la dépendance du domaine public et de l’ouvrage au sein duquel le centre hospitalier de la Polynésie française, établissement de santé doté de la personnalité juridique, exerce sa mission de service public. Les travaux de construction d’un système de climatisation à partir de puisage océanique en eau profonde sont, eu égard à leur coût et à leur caractère structurant pour le fonctionnement de l’ouvrage sur plusieurs décennies, d’une importance telle que ce système doit être regardé comme incorporé à l’ouvrage public. La qualité de propriétaire de la Polynésie française lui donnait ainsi nécessairement compétence pour conclure le contrat litigieux. Dès lors, la société requérante ne peut utilement se prévaloir sur ce point, ni de ce que le projet de construction d’un SWAC résulte d’une initiative du centre hospitalier de la Polynésie française, ni de la délibération n° 2-2015 du 31 mars 2015 de cet établissement approuvant « le projet de réalisation d’un système de climatisation par pompage d’eau froide océanique profonde (sea water air conditionning – SWAC) destiné à couvrir les besoins propres du centre hospitalier de la Polynésie française », dès lors qu’est inopérante l’invocation à ce titre des dispositions précitées de l’article LP 122-1 du code polynésien des marchés publics, qui concernent la définition d’un marché public, laquelle inclut la réponse à des besoins de l’acheteur public, et non la question de sa compétence juridique à conclure le contrat. De même, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, en tout état de cause, d’une méconnaissance de la convention d’occupation du domaine public qui a été conclue entre la Polynésie française et le centre hospitalier de la Polynésie française, une telle convention ne produisant ses effets qu’à l’égard de ces deux parties co-contractantes.
4. En deuxième lieu, la société Polynésie VRD soutient que la Polynésie française a irrégulièrement appliqué un correctif sur les notations, visant à attribuer la note maximale de 50/50 sur le critère de la valeur technique à la société Interoute, qui était en tête de classement sur ce critère, ce qui a conduit à inverser le classement qui résultait des notations initiales. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s’agissant de l’évaluation au titre d’un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l’attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. Par suite, le moyen doit être écarté.
5. En troisième lieu, la société requérante reproche à la Polynésie française de ne pas avoir communiqué le plan général de coordination en matière de protection de la santé, alors que les soumissionnaires devaient présenter, en vertu de l’article 5.2.4. du règlement de consultation, un plan particulier de sécurité et de protection de la santé. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le plan général de coordination en matière de protection de la santé ait été communiqué à d’autres candidats, de sorte que tous les soumissionnaires étaient placés sur un plan d’égalité à cet égard. En outre, si la société requérante s’estimait insuffisamment renseignée pour répondre au point prévu à l’article 5.2.4. du règlement de consultation, il lui appartenait de demandé des précisions à la Polynésie française, ce qu’elle ne justifie pas avoir fait. Le moyen doit donc être écarté.
6. En quatrième lieu, il résulte de l’instruction que, pour procéder à la notation de chaque sous-critère, la Polynésie française a eu recours à un barème allant de la note 0 à la note 5. Selon ce barème, la note 0 était attribuée si le sous-critère évalué était « non renseigné », la note 1 s’il était « très peu renseigné, incomplet », la note 2 s’il était « renseigné mais très général et peu adapté au chantier spécifique » ; la note 3 s’il était « renseigné et adapté mais pas d’élément autre que le respect du cahier des charges et normes », la note 4 s’il était « renseigné, adapté et complété avec des éléments pertinents par rapport au cahier des charges et aux normes » et la note 5 si le sous-critère était « renseigné, adapté et complété avec des éléments très pertinents ne présentant aucune réserve d’acceptabilité par rapport au cahier des charges et aux normes ». Il résulte de l’instruction que sur les sous-critères E2 « plan d’assurance qualité - PAQ » et E3 « plan de gestion de l’environnement – PGE », la société Polynésie VRD a obtenu la note de 1/5 avant pondération, alors que, pour le sous-critère E2, l’analyse de son offre indique « le PAQ présenté est général et peu adapté, voire parfois inadapté au projet » et, pour le sous-critère E3, il est indiqué que « le PGE renseigné est trop général et peu voire parfois inadapté au projet avec des incohérences sur des dispositions type maritimes présentées ». Au regard du barème préétabli par la Polynésie française, la société requérante est fondée à soutenir que sur ces deux sous-critères, elle aurait dû recevoir la note de 2/5 avant pondération. Après pondération, cette notation devait aboutir à attribuer 1,2 point supplémentaire à la société Polynésie VRD, ce qui, compte tenu de l’écart de 1,14 point entre celle-ci et la société attributaire, aurait dû conduire à inverser le classement entre les deux sociétés candidates. La société requérante est ainsi fondée à soutenir que la procédure passation du contrat relatif au lot n° 4 est entachée d’irrégularité.
7. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il revient au juge du contrat de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci.
8. L’irrégularité relevée au point 6 n’est pas d’une particulière gravité, ne constitue pas un vice du consentement et n’est pas relative à un contenu illicite du contrat. Il résulte de l’instruction que les travaux du SWAC sont en voie d’achèvement et que la livraison de l’ouvrage est prévue au mois de juin 2021. Compte tenu de ces éléments, la résiliation du lot « réseau secondaire » porterait une atteinte excessive à l’intérêt général eu égard à l’incidence qu’elle est susceptible d’avoir sur la mise en service de l’ensemble du projet. Par conséquent, il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d’annulation du contrat, ainsi que les conclusions subsidiaires tendant à sa résiliation.
9. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions des parties tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Polynésie VRD est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la société Interoute tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Polynésie VRD, à la Polynésie française et à la société Interoute.
Copie en sera délivrée au haut-commissaire de la République en Polynésie française et à la directrice du centre hospitalier de la Polynésie française.
Délibéré après l’audience du 25 mai 2021, à laquelle siégeaient :
M. Devillers, président,
M. Katz, premier conseiller,
M. Retterer, premier conseiller,
Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 juin 2021.
Le rapporteur,
D. Katz
Le président,
P. Devillers
La greffière,
D. Germain
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition,
Un greffier,