Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 29 juillet 2022, complétée par un mémoire enregistré le 11 août 2022, la Sarl Mana'O Agency, représentée par Me Varrod, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses conclusions :
1) d'ordonner à la Polynésie française de produire le rapport d'analyse des offres ;
2) d'ordonner le renvoi de l'affaire à une prochaine audience ;
3) d'annuler la procédure de passation du marché public attaqué ;
4) d'ordonner à la Polynésie française de passer un nouvel appel d'offres ;
5) de condamner la Polynésie française à lui payer la somme de 275 000 F CFP en vertu de l'article 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- sur la recevabilité : son recours doit être regardé comme fondé sur les dispositions de l'article L.551-24 du code de justice administrative ;
- au fond :
- s'agissant du lot n°1 :
- l'offre présentée par la société IDT basée sur l'utilisation du logiciel HelpScout non disponible en français n'était pas conforme au CCTP et au cadre de réponse technique (CRT) ; elle aurait
dû être déclarée inappropriée et donc écartée, en vertu de l'article Lp. 235-3 du CPMP ; ce manquement l'a lésée dans la mesure où elle n'a perdu l'attribution du lot n°1 que de 2 points, alors que l'éventuel retrait ne serait-ce que d'un point sur le sous-critère n°3 de l'offre d'IDT aurait fait baisser sa note définitive de 4 points ;
- la fourniture de logiciels aurait dû faire l'objet d'un lot séparé du développement et de la maintenance de la plateforme, activité de conseil ; l'article Lp. 222-1 du CPMP a été méconnu ; si la fourniture de logiciels avait fait l'objet d'un lot différent, elle aurait remporté le lot n°1, de sorte qu'elle a été lésée par le manquement de l'acheteur public ;
- l'acheteur public a mal défini ses besoins, en méconnaissance de l'article Lp. 221-1 du CPMP ; la définition des besoins de l'acheteur public était vague s'agissant du sous-critère technique n°3 (outils liés au déploiement de " Mes-Démarches ") ; ainsi, il était demandé aux candidats de proposer des outils permettant " une meilleure expérience usager de Mes Démarches ", sans précision de ce que peut signifier le terme de " meilleure expérience " ; de même les termes employés par le CCTP sont imprécis ou non définis et ne permettaient pas aux candidats d'identifier le besoin à satisfaire ; le logiciel CRISP qu'elle a proposé dans le cadre de l'assistance des usagers permet la gestion de tickets contrairement à ce qui est reproché et cette exigence ne figurait ni dans le CCTP ni dans le CRT ; de même lui a-t-il été reproché d'avoir compliqué l'analyse des offres en présentant une offre multiple alors que les documents de la consultation indiquaient que le candidat devait présenter " une description détaillée des outils envisagés pour l'aide au déploiement " ; il lui a pourtant été attribué un point supplémentaire sur ce point ce qui démontre le caractère arbitraire de la notation dès lors que le besoin n'était pas déterminé ;
- IDT, étant candidat sortant du précédent marché de la DMRA, avait accès à des informations
préférentielles et a donc bénéficié d'un avantage sur son concurrent en méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats ;
- l'analyse de l'offre par l'acquéreur public n'est pas conforme au règlement de la consultation et aux critères définis par le CCTP ; le critère du prix a été irrégulièrement comptabilisé dans le cadre de l'appréciation de la valeur technique de l'offre ; la Polynésie française ne peut y opposer les éléments du rapport d'analyse des offres qu'elle ne produit pas ; il conviendra dès lors d'ordonner à la Polynésie française de produire le rapport d'analyse des offres et d'ordonner le renvoi de l'affaire à une prochaine audience ;
- s'agissant du lot n°2 :
- l'acheteur public a mal défini ses besoins à défaut de préciser le nombre de services déjà
engagés dans une démarche de dématérialisation, ni le nombre moyen de procédures à dématérialiser par service ; il n'a imposé aucun délai pour parvenir à réaliser une dématérialisation d'une démarche, ni donné la moindre indication permettant aux candidats de comprendre les attentes de l'adjudicataire sur ce point ; bien que la question du délai ne figure pas comme critère de notation technique dans le CCTP, la DMRA indique dans son courriel du 26 juillet 2022 que le délai a eu un impact important sur son appréciation de la valeur technique de l'offre du requérant ; les termes employés par la DMRA démontrent qu'elle ignore la consistance de son besoin de dématérialisation des procédures et qu'elle ignore encore davantage le délai moyen pour dématérialiser une démarche au sein de chaque service ; l'administration demande au futur adjudicataire la " cartographie " et le" diagnostic " de " l'existant " et ainsi demande à son prestataire d'identifier le besoin qu'elle aurait dû préciser dans son marché ; ce manquement l'a lésée, dans la mesure où elle est parvenue à égalité avec la société IDT sur la note technique, et qu'au regard du règlement de consultation, un seul point supplémentaire lui aurait permis d'obtenir la totalité des points sur la valeur technique en lieu et place de son concurrent ;
- de même pour une assistance téléphonique et la surveillance du fonctionnement de la plateforme, le bordereau de prix valant détail quantitatif estimatif faisait état d'une " quantité annuelle estimée " d'un nombre 40, soit " 40 jours ", ce de manière totalement contradictoire avec le CCTP indiquant les jours ouvrés soit 220 jours ; ce flou a pu profiter à IDT qui a fait une offre sur 40 jours moins disante, et elle sur 220 jours ;
- également, alors qu'il était demandé aux candidats d'organiser des formations sur la simplification des procédures en vue de la création d'un formulaire dématérialisé, il lui est reproché que la " formation à la simplification d'une procédure porte davantage sur la simplification d'un formulaire que sur la simplification d'une procédure. ", ce qui vient contredire le CCTP et démontre l'absence de définition des besoins ;
Par un mémoire en défense enregistré le 10 août 2022, la Polynésie française conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que :
- à titre principal, le recours est irrecevable, étant fondé sur les dispositions inapplicables en Polynésie française de l'article L 551-1 du code de justice administrative ;
- à titre subsidiaire, les moyens soulevés ne sont pas fondés ;
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code des marchés publics de la Polynésie française ;
- le code de justice administrative.
Par une ordonnance en date du 29 juillet 2022 le juge des référés a avant dire-droit enjoint à la Polynésie française de différer la signature des contrats pour les lots 1 et 2 du marché à bons de commande relatif à l'accompagnement des administrations de la Polynésie française à la dématérialisation des démarches administratives (Mes-démarches.gov.pf) publié au JOPF le 17 mai 2022, jusqu'au 17 août 2022 et rejeté les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint avant dire-droit à la Polynésie française de communiquer les prix proposés pour ces deux contrats.
Après avoir entendu, lors de l'audience publique du 11 août 2022, M. Devillers juge des référés en son rapport, Me Varrod pour la société Sarl Mana'O Agency, Mme B et Mme A pour la Polynésie française ;
La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.
Une note en délibéré a été enregistrée le 11 août 2022 présentée pour la Sarl Mana'O Agency.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L.551-24 du code de justice administrative : " () en Polynésie française (), le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés et contrats publics en vertu de dispositions applicables localement. / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le haut-commissaire de la République dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. / Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. " ;
2. La direction de la modernisation et des réformes de l'administration (DMRA) a lancé un avis d'appel public à la concurrence n°2022/02, publié le 17 mai 2022 au Journal officiel de la Polynésie française, en vue de l'attribution, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, d'un marché public de prestations de services ayant pour objet l'accompagnement des administrations de la Polynésie française à la dématérialisation des démarches administratives (mes démarches.gov.pg). Ce marché à bons de commande sans minimum ni maximum en valeur ou en quantité est scindé en 2 lots, lot n°1 : " Développement, maintenance de la plate-forme et mise en place d'outils liés au déploiement de mes-démarches.gov.pf " et lot n°2 : " Accompagnement des services à la dématérialisation des démarches administratives ". Le groupement Mana'o Agency - Synbioz - Mg Consulting a soumissionné au lot n°1 et le groupement Mana'o Agency - Digital Techno - Iaora Systems - Mg Consulting a soumissionné au lot n°2. Le 18 juillet 2022, la société Mana'o Agency a reçu notification par voie électronique de la décision d'attribuer les deux lots du marché public à la société Innovative Digital Technologies (IDT). Par la présente requête, la société Mana'o Agency demande au juge des référés d'annuler la procédure de passation de ce marché public et d'ordonner à la Polynésie française de passer un nouvel appel d'offres pour ces deux lots.
Sur la fin de non-recevoir :
3. La Sarl Mana'O Agency ayant, dans son mémoire complémentaire, exposé que son recours devait être regardée comme étant fondé sur les dispositions de l'article L. 551-24 du code de justice administrative citées au point 1, la fin de non-recevoir tirée de ce qu'il était fondé sur celles de l'article L. 551-1 du même code inapplicable en Polynésie française ne peut donc qu'être écartée.
Sur les conclusions tendant à ce que soit ordonnée la communication de rapport d'analyse des offres et le report de l'audience :
4. Si les pouvoirs dont dispose le juge du référé précontractuel pour assurer la régularité de la procédure de passation lui permettent d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer tout élément que celui-ci est tenu de communiquer au cours de la procédure, tel que les motifs de la décision de rejet d'une offre, qui doivent, en application de l'article Lp 332-1 du code polynésien des marchés publics, systématiquement accompagner la notification du rejet de l'offre au terme d'une procédure formalisée ou être communiqués sur demande dans le cadre des procédures adaptées, une telle injonction ne peut porter que sur une communication dont le défaut constitue un manquement de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Or aucun principe ni aucune disposition ne prévoit la communication du rapport d'analyse des offres. Ces conclusions doivent donc être rejetées.
Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux :
En ce qui concerne le lot n°1 :
S'agissant du moyen tiré du caractère inapproprié de l'offre de la société IDT :
5. La Sarl Mana'O Agency expose que l'offre présentée par la société IDT, étant basée sur l'utilisation du logiciel HelpScout non disponible en français et ainsi non-conforme au CCTP et au cadre de réponse technique (CRT), aurait dû être déclarée inappropriée et donc écartée, en vertu de l'article Lp. 235-3 du CPMP.
6. Aux termes de l'article LP 122-3 du code polynésien des marchés publics (CPMP) : " Au sens du présent code, on entend par : () 10° offre inappropriée, une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin de l'acheteur public et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre () ". Aux termes de l'article LP 235-3 : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables au sens de l'article LP 122-3 sont éliminées par l'acheteur public () ".
7. Aux termes de l'article 2 du règlement de la consultation : " () La description des prestations à fournir et les conditions dans lesquelles le marché devra être exécuté sont précisées dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et leurs annexes ". Aux termes de l'article 5.2 du même règlement : " Les candidats () devront fournir () les documents suivants : ) L'Acte d'Engagement (AE) dûment complété, () ) Le bordereau des prix (BP) dûment complété, (). ) Le Détail des Quantités Estimatif (DQE) dûment complété ) Le Cadre de Réponse Technique (CRT) qui précisera les informations suivantes :• Lot 1 : Description de l'organisation et des moyens permettant de répondre aux besoins exprimés dans le CCTP ; • Lot 2 : Proposition de déroulé dans 1'accompagnement d'un nouveau service pour la dématérialisation des démarches (le candidat précise le nombre de jours d'intervention qu'il propose, le nombre et la qualité des personnels affectés et la méthodologie de son intervention. • Proposition de déroulé pour le cycle de formation exprimé dans le CCTP (le candidat précise le nombre de jours d'intervention qu'il propose, le nombre et la qualité des personnels affectés et la méthodologie de son intervention) ". Aux termes de l'article 8 de ce règlement de la consultation : " Contenu du DCE. Le dossier de consultation contient les pièces suivantes : - Le présent règlement de la consultation (RC) - La lettre de candidature (Formulaire LC1 ou LC1 bis) - La déclaration sur l'honneur (Formulaire LC3) - La déclaration de sous-traitance (Formulaire LC4) - L'agrément des conditions de paiement d'un sous-traitant (Formulaire EC2) - L'acte d'engagement (AE) - Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) - Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et son annexe - Le bordereau des prix (BP) valant Détail Quantitatif Estimatif (DQE) - L'annexe 2 : Engagement sur l'honneur de conformité aux exigences de la législation informatique et libertés. "
8. L'article 8.1.5 du CCTP (lot 1) dispose : " Mise en place d'outils liés au déploiement de Mes Démarches. La prestation consiste à conseiller et fournir des accès à des outils ou solutions en ligne permettant une meilleure expérience usager de Mes Démarches. Ces outils peuvent viser : - Une gestion optimale des demandes d'assistance des usagers- La confection de supports vidéos ou capsules pédagogiques (pour expliquer une démarche par exemple) ; - La confection de supports numériques non animés ou capsules pédagogiques (pour expliquer une démarche par exemple) ; - Des besoins de mesure de la satisfaction usagers. La mise en place d'outils (et des accès liés) est évolutive et peut être ajustée tout au long de la vie du marché. Le titulaire identifie et propose des solutions en ligne. La facilité de la prise en main de la solution doit être privilégiée, ainsi que la disponibilité du service en langue française. Le service reste en charge de la montée en compétence de ses agents. La prestation ne prévoit pas d'accompagnement spécifique de la part du titulaire sur ces solutions ".
9. Enfin, le cadre de réponse technique (crt) n° 02/2022/dmra énonce que : " Les candidats présentent leur offre technique en respectant impérativement les rubriques du présent cadre de réponse technique. Lot 1 () Rubrique 3 : Pertinence des outils proposés pour l'aide au déploiement (sous-critère n° 3 - 20 points). Le candidat présente dans cette rubrique une description détaillée (des) outils envisagés pour l'aide au déploiement. Seront pris en compte, outre le prix, l'ergonomie et la facilité de prise en main de la solution, la disponibilité de la solution en langue française, : - La prise en main du logiciel (tous les utilisateurs) - Les super administrateurs - Les administrateurs - Les gestionnaires d'espaces Nombre de pages maximum : 15 ".
10. S'il résulte des dispositions précitées du CCTP du marché et du cadre de réponse technique que, parmi d'autres éléments qualitatifs, la " disponibilité de la solution en langue française " est " privilégiée ", et donc cet élément susceptible d'influencer l'appréciation de la valeur des offres, la seule circonstance que la solution proposée ne serait pas disponible en langue française ne permet pour autant pas de considérer que l'offre serait sans rapport avec le besoin de l'acheteur public et pourrait alors, en conséquence, être assimilée à une absence d'offre.
S'agissant du moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation d'allotissement :
11. Aux termes de l'article LP 222-1 du code polynésien des marchés publics : " - Sous réserve des dispositions prévues à l'article LP 326-1 relatives aux marchés de conception-réalisation, les marchés publics sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs déterminent le nombre et l'objet des lots en tenant compte, notamment, des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause, des règles applicables à certaines professions ou du lieu d'exécution () II - Les acheteurs sont dispensés de l'obligation d'allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. Dans ce cas, l'acheteur public motive son choix dans le rapport de présentation mentionné à l'article LP 331-1 ".
12. La Sarl Mana'O Agency soutient que, s'agissant du lot n°1, la prestation de fourniture de logiciels aurait dû faire l'objet d'un lot séparé de celles de développement et maintenance de la plateforme, activités de conseil.
13. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont entachées d'appréciations erronées, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l'article LP 222-1 du code polynésien des marchés publics.
14. Aux termes de l'article 2.4 du règlement de la consultation : " Allotissement. Le présent projet porte sur des prestations scindées en 2 lots : - Le développement, la maintenance de la plateforme et la mise en place d'outils liés au déploiement de Mes Démarches ; Il s'agit d'un lot relativement technique, qui requiert des compétences en termes de développement (langage) et d'analyse des bugs. - L'accompagnement des services à dématérialiser leurs démarches administratives ; Ce lot nécessite des compétences en termes de conduite du changement ainsi qu'un solide accompagnement des services au niveau RGPD des démarches à dématérialiser ".
15. Pour établir que la dévolution en lots séparés des prestations visées au lot 1 risquait de rendre techniquement plus difficile l'exécution du marché litigieux, la Polynésie française fait valoir l'unité et la cohérence des prestations incluses dans ce lot, directement liées à l'objet unique que constitue la plateforme Mes-Démarches.gov.pf, les logiciels achetés étant destinés aux services administratifs participant au processus de dématérialisation de la plateforme et devant à terme intégrer celle-ci. Ainsi, dans les circonstances particulières de l'espèce, la décision de ne pas allotir le marché n'est pas entachée d'une appréciation erronée des inconvénients d'une dévolution en lots séparés.
S'agissant du moyen tiré de l'insuffisante définition des besoins :
16. Aux termes de l'article LP 221-1 du code polynésien des marchés publics : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte, autant que faire se peut, des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. Le ou les marchés conclus par l'acheteur public ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins ".
17. La Sarl Mana'O Agency fait valoir à ce titre, s'agissant du lot n°1, que les termes employés par le CCTP s'agissant du sous-critère technique n°3 (outils liés au déploiement de " Mes-Démarches ") sont imprécis ou non définis et ne permettaient pas aux candidats d'identifier le besoin à satisfaire, ainsi de l'expression "meilleure expérience " figurant au CCTP, que, contrairement à ce qui a été est reproché, le logiciel CRISP qu'elle a proposé dans le cadre de l'assistance des usagers permet la gestion de tickets et cette exigence ne figurait ni dans le CCTP ni dans le CRT, enfin, qu'il lui a été reproché d'avoir compliqué l'analyse des offres en présentant une offre multiple, alors que les documents de la consultation indiquaient que le candidat devait présenter " une description détaillée des outils envisagés pour l'aide au déploiement ", ce qui lui a néanmoins valu l'attribution d'un point supplémentaire sur ce poste, démontrant le caractère arbitraire de la notation dès lors que le besoin n'était pas déterminé.
18. Le juge du référé précontractuel exerce sur le choix que fait l'acheteur public, lorsqu'il procède à la définition de son besoin, de l'objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché, un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation.
19. D'une part, le sous-critère technique n°3 pour l'appréciation du critère de la valeur technique du lot 1 " Pertinence des outils proposés pour l'aide au déploiement ", est précisé à l'article 8.1.5 du CCTP qui énonce : " Mise en place d'outils liés au déploiement de Mes Démarches. La prestation consiste à conseiller et fournir des accès à des outils ou solutions en ligne permettant une meilleure expérience usager de Mes Démarches. Ces outils peuvent viser : -Une gestion optimale des demandes d'assistance des usagers- La confection de supports vidéos ou capsules pédagogiques (pour expliquer une démarche par exemple) ; - La confection de supports numériques non animés ou capsules pédagogiques (pour expliquer une démarche par exemple) ; Des besoins de mesure de la satisfaction usagers La mise en place d'outils (et des accès liés) est évolutive et peut être ajustée tout au long de la vie du marché. (). Il n'en résulte pas que la " meilleure expérience usager " sollicitée par l'acheteur public serait insuffisamment explicitée par les documents du marché et laissée à la libre appréciation des candidats.
20. D'autre part, la Sarl Mana'O Agency n'est pas fondée à se plaindre, au titre de l'insuffisante définition de ses besoins par l'acheteur public, du fait que, contrairement à ce qui lui a été reproché et alors que cette exigence ne figurait ni dans le CCTP ni dans le CRT, le logiciel CRISP qu'elle a proposé dans le cadre de l'assistance des usagers permet bien la " gestion de tickets ", ce moyen relevant du contrôle de l'appréciation portée sur la valeur des offres qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, sauf dénaturation qui n'est pas démontrée ici, d'effectuer.
21. Enfin, la Sarl Mana'O Agency expose qu'il lui a été reproché d'avoir compliqué l'analyse des offres en présentant une offre multiple, alors que les documents de la consultation indiquaient pourtant que le candidat devait présenter " une description détaillée des outils envisagés pour l'aide au déploiement ". Il ne résulte cependant pas de l'instruction que cette seule remarque, faite en préambule des explications données par l'acheteur public sur la notation de ce sous-critère, ni traduise une insuffisante définition des besoins, ni qu'elle l'ait pénalisée dans l'examen de son offre alors au demeurant que, comme la requérante l'indique, il lui a été " attribué un point supplémentaire sur ce sous-critère " Pertinence des outils" pour souligner la qualité de leur analyse et leur capacité à conseiller leurs clients ".
S'agissant des autres moyens :
22. Si la Sarl Mana'O Agency soutient que la société IDT, attributaire, étant candidat sortant du précédent marché de la DMRA, avait accès à des informations préférentielles et a donc bénéficié d'un avantage sur son concurrent en méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats, elle ne l'établit pas en l'absence de démonstration de ce que cette circonstance aurait permis à la société IDT de disposer d'informations déterminantes pour l'obtention du marché non contenues dans les documents de la consultation.
23. La Sarl Mana'O Agency ne peut utilement, en se fondant sur le fait que les explications données par l'acheteur public dans son courriel du 26 juillet 2022 en réponse à sa demande de précisions sur les motifs du rejet de son offre synthétisent des éléments se rapportant à la valeur technique des prestations et à leur prix, soutenir que l'analyse de son offre a été conduite en confondant et ainsi dénaturant les critères du prix et de la valeur technique, en méconnaissance du règlement de la consultation et du CCTP, alors au demeurant que la Polynésie française produit dans son mémoire en défense un extrait du rapport d'analyse des offres qui montre que le critère de la valeur technique a bien été apprécié au vu des seuls éléments indiqués à ce titre dans les documents de la consultation.
24. Le candidat évincé ne peut utilement, à l'appui de son argumentation soutenant que l'offre présentée par l'attributaire était anormalement basse, se référer au montant de sa propre offre, mais doit justifier que les prix proposés par l'attributaire ne permettaient pas une exécution correcte de l'objet du marché. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction et n'est en rien démontré que le prix proposé par la société IDT serait manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Ce moyen ne peut donc qu'être écarté.
En ce qui concerne le lot n°2 :
S'agissant du moyen tiré de moyen tiré de l'insuffisante définition des besoins :
25. En premier lieu, si la Sarl Mana'O Agency soutient que l'acheteur public a mal défini ses besoins à défaut de préciser le nombre de services déjà engagés dans une démarche de dématérialisation, ni le nombre moyen de procédures à dématérialiser par service, il résulte cependant de l'article 4 du CCTP que " () A l'heure de la consultation, 27 entités sont engagées sur la plateforme et près de 420 formulaires sont disponibles. La plateforme a par ailleurs permis l'enregistrement de plus de 218 000 dossiers. Malgré ces bons chiffres, l'on recense encore 396 démarches potentielles à dématérialiser ". Chacun des candidats doit par ailleurs en vertu de l'article 8.2 Lot 2 du CCTP que " () Le titulaire du lot 2 () s'engage à cartographier et diagnostiquer l'existant () ". Ce moyen ne peut donc qu'être écarté.
26. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que dans son courriel du 26 juillet 2022, l'acheteur public a exposé avoir pénalisé l'appréciation portée sur la valeur technique de son offre en raison des délais trop importants de réalisation de ses prestations, alors que le délai n'était aucunement un élément d'appréciation du critère de la valeur technique.
27. Aux termes de l'article 6.3 du règlement de la consultation : " - Critères de jugement des offres et pondérations () Lot 2 : () Valeur technique de l'offre : 70 points. Sous-critère n° 1 : Adéquation de l'organisation et des moyens permettant de répondre aux besoins exprimés dans le CCTP 25 points ; sous-critère n° 2 : qualifications et expériences des personnels affectés à la réalisation des prestations du marché 25 points ; sous-critère n° 3 : qualité et pertinence des propositions d'accompagnement permettant de répondre aux besoins exprimés dans le CCTP 20 points. Prix 30 points. (.). La valeur technique sera appréciée sur la base des éléments d'information apportés par le candidat dans le cadre de réponse technique (CRT) () ".
28. Dans son courriel du 26 juillet 2022, sur le sous critère n°1, l'acheteur public indique : " Sur l'adéquation de l'organisation : Le dossier de candidature rappelle les besoins spécifiés dans le CCTP et montre une bonne compréhension de l'organisation nécessaire pour la mise en place du projet. Cependant, quelques éléments ne nous ont pas satisfaits : "le détail des phases envisagées dans le cadre de l'accompagnement à la simplification nous semble mal estimé. Le cumul des phases proposé donne un temps estimé entre 10 et 30 jours de travail pour une démarche ". Il ne résulte pas de cette appréciation, qui critique l'estimation des phases envisagées et peut se rattacher à l'adéquation de l'organisation et des moyens, objet du sous critère n°1, que le délai de réalisation des " démarches " tel qu'évoqué aurait fait de cet élément un critère d'appréciation de la valeur des offres, dont la non-prise en compte dans les documents de la consultation traduirait la mauvaise définition des besoins alléguée.
29. En troisième lieu, aux termes de l'article 8.2.4 du CCTP : " Support aux Instructeurs. Le titulaire s'engage à fournir aux entités administratives de la Polynésie française et Instructeurs de dossiers () - Une assistance téléphonique et la surveillance du fonctionnement de la plateforme. Le titulaire met à la disposition de la DMRA et des services concernés une ligne téléphonique de type téléassistance (ou " hot line ") accessible les jours ouvrés au minimum de 8h à 17h sans interruption ". La société requérante expose que cette mention " accessible les jours ouvrés ", qui sont au nombre de 220, était en contradiction avec l'indication donnée dans le bordereau des prix valant détail quantitatif estimatif (DQE) à compléter pour la remise de l'offre, qui ne portait que sur 40 jours et qu'elle a ainsi été pénalisée en proposant un prix basé sur 220 jours d'assistance téléphonique. Toutefois, alors que le prix à indiquer sur le bordereau devait sans ambiguïté être calculé en référence à 40 journées d'assistance téléphonique et, qu'en vertu de l'article 9 du règlement de la consultation, il était loisible à la Sarl Mana'O Agency d'interroger l'acheteur public pour obtenir tout renseignement nécessaire pour formuler son offre, ce moyen ne peut qu'être écarté comme non fondé.
30. En dernier lieu, l'article 8.2.3 du CCTP précise que " Le titulaire dispense des sessions de formation pour les besoins suivants : Formation/Accompagnement à la simplification d'une procédure en vue de la création d'un formulaire dématérialisé ; Formation pour créer un formulaire dématérialisé (). Dans son courriel précité du 26 juillet 2022, l'acheteur public indique que " la formation à la simplification d'une procédure porte davantage sur la simplification d'un formulaire que sur la simplification d'une procédure. Le besoin de la DMRA est d'amener les services à revisiter leurs procédures pour viser leur simplification afin d'aboutir à un formulaire simple. Le besoin semble avoir été mal appréhendé ". Si la société requérante en déduit une méconnaissance du CCTP et une absence de définition des besoins, d'une part, elle ne l'établit pas par ses seules allégations, d'autre part, ainsi qu'il a été dit au point 20, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, sauf dénaturation, d'exercer un contrôle sur l'appréciation portée sur la valeur des offres. Dans ces conditions et alors qu'aucune dénaturation de son offre ne peut être déduite du commentaire qui en est fait sur ce point, le moyen ne peut qu'être écarté.
31. Il résulte de ce qui précède que la requête doit être rejetée, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE
Article 1er : La requête de la Sarl Mana'O Agency est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Mana'O Agency, à la Polynésie française et à la société Innovative Digital Technologies (IDT). Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Polynésie française.
Fait à Papeete, le 16 août 2022.
Le juge des référés,
P. Devillers
Le greffier,
M. C
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Un greffier,
N°2200327