Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 6 octobre 2022 sous le numéro 2200436, la société Pacific Mobile Télécom (PMT), représentée par Mes Simie, Billard, Helfer et Léonard, a demandé au tribunal :
1°) d'annuler la décision par laquelle le président de la Polynésie française a implicitement refusé d'abroger l'article LP. 28 de la " loi du pays " n° 2009-21 du 7 décembre 2009, en tant qu'il exclut du cadre réglementaire applicable aux délégations de service public celles de ces délégations qui sont confiées par les établissements publics à leurs filiales ;
2°) d'enjoindre au président de la Polynésie française de convoquer le conseil des ministres dans un délai de 15 jours à compter du jugement à intervenir afin que soit arrêté le projet d'acte visant à abroger ces dispositions ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 600 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par une ordonnance du 26 octobre 2022, le tribunal a transmis au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat la requête n° 2200436.
Par une décision n° 468496 du 7 avril 2023, le Conseil d'Etat a attribué la requête de la société Pacific Mobile Télécom (PMT) au tribunal administratif de la Polynésie française.
Par la présente requête, enregistrée le 12 avril 2023 sous le n° 2300126 et des mémoires enregistrés le 16 juin et le 5 juillet 2023, la société Pacific Mobile Télécom (PMT), représentée par le cabinet d'avocats Bredin Prat, demande au tribunal :
1°) en tant que de besoin, de transmettre au Conseil d'État, par un jugement avant-dire droit, la question de la conformité des alinéas 2 à 5 de l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009 aux principes de la commande publique, à l'exigence constitutionnelle du bon emploi des deniers publics et à l'article 28-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, sur le fondement de l'article 179 de cette même loi organique ;
2°) d'annuler la décision par laquelle le président de la Polynésie française a implicitement refusé d'abroger l'article LP. 28 du 7 décembre 2009, en tant qu'il exclut du cadre réglementaire applicable aux délégations de service public celles de ces délégations qui sont confiées par les établissements publics à leurs filiales ;
3°) d'enjoindre au président de la Polynésie française, sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, de convoquer le conseil des ministres dans un délai de 15 jours à compter du jugement à intervenir afin que soit arrêté le projet d'acte visé au 2°) ;
4°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 600 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l'administration est tenue d'abroger les actes réglementaires illégaux, que cette illégalité existe depuis l'origine ou qu'elle résulte d'une évolution des circonstances de droit ou de fait postérieures ;
- les alinéas 2 à 5 de l'article LP. 28 de la loi du pays du 7 décembre 2009 étant entachés de plusieurs illégalités, le président de la Polynésie française était tenu de faire droit à sa demande ;
- certains moyens invoqués visant à contester ces dispositions au regard de la Constitution et de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, le tribunal administratif considèrera ces moyens sérieux et transmettra, sans délai, la question au Conseil d'État en application de l'article 179 de la loi organique du 27 février 2004 ;
- les dispositions de la loi du pays méconnaissent les principes de liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures applicables en matière de commande publique ;
- elles méconnaissent l'exigence constitutionnelle du bon emploi des deniers publics ;
- elles méconnaissent les dispositions de l'article 28-1 de la loi organique du 27 février 2004, qui fait expressément référence aux principes fondamentaux de la commande publique ainsi qu'à l'exigence du bon emploi des deniers publics ;
- elles sont entachées d'un détournement de pouvoir.
Par un mémoire enregistré le 15 juin 2023, la Polynésie française conclut au rejet de la requête.
Elle fait valoir que :
- à titre principal que la requête est irrecevable dès lors que la société PMT ne justifie pas, en se prévalant de sa qualité d'opérateur économique polynésien, d'un intérêt à agir suffisant dès lors qu'elle ne démontre pas que l'acte l'affecte dans des conditions suffisamment spéciales, certaines et directes ;
- le président de la Polynésie française, qui n'est pas l'autorité compétente pour abroger une loi du Pays, était en situation de compétence liée pour rejeter la demande de la société requérante ;
- aucun des moyens soulevés n'est fondé.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 16 juin 2023, l'Office des postes et des télécommunications (OPT) de la Polynésie française, représenté par la société d'avocats ARAMIS, conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que :
- la requête de la société PMT est irrecevable dès lors qu'elle ne justifie pas d'un intérêt à agir ; le groupe OPT bénéficiant d'un droit exclusif pour exploiter le service public des télécommunications, la société requérante ne pouvait donc concourir à l'attribution de la délégation de service public en application de l'article LP. 311-1 du code des postes et des télécommunications ;
- les dispositions en litige visent à organiser une subdélégation de service public, opération qui ne relève pas du champ d'application des principes généraux de la commande publique et sont conformes à la doctrine métropolitaine et à la jurisprudence : la délégation fait l'objet d'un agrément du gouvernement, l'établissement public exerce un contrôle sur la gestion du service public et la société mère se substitue de plein droit à la nouvelle entreprise titulaire du contrat en cas de défaillance de celle-ci ;
- les dispositions ne méconnaissent pas les principes généraux de la commande publique ; ces dispositions répondent à des considérations d'intérêt général, les dispositions du code des postes et des télécommunications garantissent l'existence d'une concurrence effective et loyale entre les opérateurs ;
- il existe une différence objective de situation entre les filiales majoritaires des établissements publics et les autres sociétés, cette différence justifie la dérogation aux règles de mise en concurrence lorsque l'établissement public conserve une influence dominante sur la gestion du service public délégué ;
- le régime de dérogation dit " in house " n'est pas un point de comparaison pertinent, le pays est compétent pour apporter ses propres dérogations aux principes généraux de la commande publique, le dispositif concilie les principes de la commande publique avec les nécessités propres à la gestion du service public ;
- les dispositions attaquées sont conformes à la jurisprudence du Conseil constitutionnel dès lors, notamment, qu'elles ne prévoient pas une dérogation de plein droit ;
- ces dispositions ne méconnaissent pas l'exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics, ce moyen qui est inopérant est, en outre, infondé ;
- l'article 24-1 de la loi statutaire n'est pas méconnu ;
- le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi.
Par une ordonnance du 16 juin 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 juillet 2023.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la Constitution ;
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- le code du commerce ;
- la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009 ;
- le code des postes et des télécommunications ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Boumendjel, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Theulier de Saint-Germain, rapporteure publique,
- les observations de Mme A représentant la Polynésie française et celles de Me Tang représentant l'Office des postes et télécommunications.
Considérant ce qui suit :
1. La société Pacific Mobile Télécom (PMT) exploite en Polynésie française un réseau de télécommunications et commercialise, notamment, des offres de téléphonie fixe et mobile. Par lettre du 8 février 2022, elle a saisi l'Office des postes et télécommunications, sur le fondement des dispositions de l'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration, d'une demande tendant obtenir la communication de la convention de délégation de service public conclue avec la SAS Onati le 18 juin 2019 ainsi que plusieurs documents annexes à cette convention. Le 26 août 2022, elle a été destinataire de ladite convention de délégation de service public. Estimant que cette convention de délégation de service public avait été irrégulièrement conclue, la société PMT a demandé au tribunal, par la requête n° 2200941, d'en prononcer l'annulation. Par ailleurs, par une lettre du 10 juin 2022, elle a demandé au président de la Polynésie française de convoquer le conseil des ministres afin que soit arrêté un projet d'acte dénommé " loi du pays " en vue d'abroger l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009, en tant que cet article exclut du cadre réglementaire applicable aux délégations de service public celles de ses délégations qui sont confiées par les établissements publics à leurs filiales. Cette demande ayant été implicitement rejetée, la société PMT demande au tribunal, par la présente requête, d'annuler cette décision implicite et d'enjoindre au président de la Polynésie française de convoquer le conseil des ministres dans un délai de 15 jours à compter du jugement à intervenir, afin que soit arrêté un projet d'acte visant à abroger l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21, en tant, donc, que cet article exclut du cadre réglementaire applicable aux délégations de service public celles de ses délégations qui sont confiées par les établissements publics à leurs filiales.
Sur la recevabilité de la requête :
2. La société PMT, qui exerce dans le domaine des télécommunications, justifie d'un intérêt à agir contre la décision par laquelle le président de la Polynésie française a refusé d'engager les démarches pour abroger les alinéas 2 à 5 de l'article LP. 28 de la loi du pays du 7 décembre 2009 dès lors que ces dispositions permettent à un établissement public tel que l'OPT d'attribuer à leurs filiales des délégations de service public sans mise en concurrence et sans observer les règles de la commande publique et ne lui permettent ainsi pas de soumissionner. Par suite, la fin de non- recevoir opposée en défense par la Polynésie française doit être écartée.
3. Aux termes de l'article 64 de la loi organique du 27 février 2004 : Le président de la Polynésie française représente la Polynésie française. Il dirige l'action du gouvernement. / Il promulgue les actes prévus à l'article 140 dénommés " lois du pays ". () ". Selon l'article 141 de cette même loi : " L'initiative des actes prévus à l'article 140 dénommés " lois du pays " et des autres délibérations appartient concurremment au gouvernement et aux représentants à l'assemblée de la Polynésie française ".
4. Par ailleurs, la Polynésie française ne se prévaut pas utilement, pour contester la recevabilité de la requête, de la compétence liée du président de la Polynésie française pour rejeter la demande de la SAS PMT du 10 juin 2022.
En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation de la décision implicite du président de la Polynésie française :
5. Aux termes de l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009 dans sa rédaction applicable au litige : " Les dispositions des articles LP. 1er à LP. 27 ne s'appliquent pas aux délégations de service public lorsque ce service est confié à un établissement public et à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement. / Ce régime dérogatoire s'applique également lorsqu'un établissement public confie, après agrément du gouvernement notamment sur son étendue et ses modalités, la gestion d'un service public dont il a la responsabilité à une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code du commerce. / La délégation de service public de l'autorité délégante vers l'une de ses filiales est validée et adoptée par une délibération de son conseil d'administration. / Cette décision détermine les modalités du transfert de gestion ainsi que celles du contrôle auquel l'établissement public doit procéder sur les conditions de gestion du service public et les informations communiquées à la Polynésie française préalablement à son agrément ainsi que sur les changements affectant la société filiale comme le contrôle qu'elle peut être amenée à exercer sur celle-là. / Le même acte prévoit que la société mère se substitue de plein droit à la nouvelle entreprise titulaire du contrat en cas de défaillance de celle-ci pour l'exécution du service public ".
6. La loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009 fixe le cadre réglementaire des délégations de service public de la Polynésie française et détermine, notamment, les règles de publicité et de mise en concurrence pour leur attribution. L'article cité au point précédent prévoit que les règles de publicité et de mise en concurrence ainsi instituées ne sont pas applicables lorsqu'un établissement public de la Polynésie française confie la gestion d'un service public dont il a la responsabilité à une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce, c'est-à-dire une société dont il possède plus de la moitié du capital.
7. La société requérante soutient que ces dispositions de la loi du pays méconnaissent, d'une part, les principes de liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures applicables en matière de commande publique et, d'autre part, l'exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics. Elle estime également que cet article méconnaît les dispositions de l'article 28-1 de la loi organique du 27 février 2004, qui fait expressément référence aux principes fondamentaux de la commande publique ainsi qu'à l'exigence du bon emploi des deniers publics.
8. Aux termes de l'article 179 de la loi organique du 27 février 2004 : " Lorsque, à l'occasion d'un litige devant une juridiction, une partie invoque par un moyen sérieux la contrariété d'un acte prévu à l'article 140 dénommé "loi du pays" avec la Constitution, les lois organiques, les engagements internationaux, ou les principes généraux du droit, et que cette question commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites, la juridiction transmet sans délai la question au Conseil d'Etat, par une décision qui n'est pas susceptible de recours. Le Conseil d'Etat statue dans les trois mois. Lorsqu'elle transmet la question au Conseil d'Etat, la juridiction surseoit à statuer. Elle peut toutefois en décider autrement dans les cas où la loi lui impartit, en raison de l'urgence, un délai pour statuer. Elle peut dans tous les cas prendre les mesures d'urgence ou conservatoires nécessaires. Le refus de transmettre la question au Conseil d'Etat n'est pas susceptible de recours indépendamment de la décision tranchant tout ou partie du litige ". Aux termes de l'article 28-1 de la loi organique : " La Polynésie française fixe les règles applicables à la commande publique de la Polynésie française et de ses établissements publics dans le respect des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, d'efficacité de la commande publique et de bon emploi des deniers publics ".
9. Les " lois du pays " adoptées par l'assemblée de la Polynésie française ont le caractère d'actes administratifs. Ainsi qu'il en va à l'égard de tout acte administratif à caractère réglementaire, l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation ou à la réformation d'une disposition illégale d'un tel acte, est tenue d'y déférer, soit que cet acte ait été illégal dès la date de son adoption, soit que l'illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. Le refus du président de la Polynésie française d'inscrire à l'ordre du jour du conseil des ministres un projet d'acte tendant à abroger ou réformer une disposition illégale d'une " loi du pays " peut faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir devant le juge administratif.
10. Si le tribunal administratif de la Polynésie française est compétent pour connaître en premier ressort d'un recours tendant à l'annulation du refus d'abroger ou de réformer une " loi du pays ", il lui appartient toutefois, saisi d'un tel recours, de transmettre au Conseil d'État, sur le fondement des dispositions de l'article 179 précité de loi organique du 27 février 2004, les questions de conformité de cette loi du pays avec la Constitution les lois organiques les engagements internationaux de la France ou les principes généraux du droit qui lui paraissent sérieuses.
11. Eu égard en l'espèce, au caractère sérieux des moyens tirés de la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique, de l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures applicables en matière de commande publique, tels que dégagés par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 à l'occasion de la loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, ainsi que de la violation des dispositions précitées de l'article 28-1 de la loi organique du 27 février 2004, il y a lieu, pour le tribunal administratif de la Polynésie française, de surseoir à statuer sur la présente requête n° 2300126 jusqu'à ce que le Conseil d'État se soit prononcé sur cette question.
D E C I D E :
Article 1er : Le dossier de la requête de la société Pacific Mobile Télécom est transmis au Conseil d'Etat pour examen de la conformité de l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009 aux moyens cités au point 11 du présent jugement.
Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête n° 2300126 de la société Pacific Mobile Telecom dirigée contre la décision par laquelle le président de la Polynésie française a implicitement refusé d'abroger l'article LP. 28 de la loi du pays n° 2009-21 du 7 décembre 2009, en tant qu'il exclut du cadre réglementaire applicable aux délégations de service public les délégations qui sont confiées par les établissements publics à leur filiale, jusqu'à ce que le Conseil d'Etat se prononce sur le caractère sérieux des moyens cités au point 11 du présent jugement.
Article 3 : Tous droits et moyens sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent jugement sont réservés jusqu'en fin d'instance.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Pacific Mobile Télécom, à l'Office des postes et des télécommunications, à la Polynésie française, au haut-commissaire de la République en Polynésie française et au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat.
Délibéré après l'audience du 29 août 2023, à laquelle siégeaient :
M. Devillers, président,
M. Graboy-Grobesco, premier conseiller,
M. Boumendjel, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2023.
Le rapporteur,
M. Boumendjel
Le président,
P. Devillers
La greffière,
D. Germain
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
Un greffier,